Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Zittingsplaats Breda
Belastingrecht
zaaknummers: BRE 22/5917 en BRE 23/657
uitspraak van de meervoudige kamer van 8 januari 2025 in de zaken tussen
[belanghebbende] S.A., gevestigd te [plaats 1] (Spanje), belanghebbende,
(gemachtigde: mr. [naam 1] ),
en
de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.
Inleiding
1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank de beroepen van belanghebbende tegen de uitspraken op bezwaar van de inspecteur van 11 november 2022 en 16 december 2022.
1.1.
Belanghebbende heeft op 11 oktober 2016 alle aandelen in de vennootschap [Limited] verkregen. Ter zake van deze verkrijging heeft belanghebbende € 794.096 overdrachtsbelasting op aangifte voldaan.
1.2.
Op 12 november 2021 heeft de inspecteur een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting van € 18.954.288 aan belanghebbende opgelegd (de naheffingsaanslag) en daarbij € 3.467.160 aan belastingrente in rekening gebracht (de belastingrente-beschikking).
1.3.
Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de voldoening op aangifte, de naheffingsaanslag en de belastingrentebeschikking. De inspecteur heeft het bezwaar tegen de op aangifte voldane overdrachtsbelasting ongegrond en het bezwaar tegen de naheffingsaanslag en belastingrentebeschikking gegrond verklaard. De naheffingsaanslag is verminderd met € 309.599 tot € 18.644.699 en de belastingrente is dienovereenkomstig verminderd.
1.4.
De rechtbank heeft de beroepen op 16 oktober 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben namens belanghebbende deelgenomen: gemachtigde, [naam 2] , [naam 3] , [naam 4] , [naam 5] en [naam 6] . Namens de inspecteur zijn verschenen: mr. [inspecteur 1] , mr. [inspecteur 2] , mr. [inspecteur 3] en mr. [inspecteur 4] .
1.5.
Van hetgeen ter zitting is besproken is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan de rechtbank gelijktijdig met deze uitspraak een afschrift naar partijen heeft verzonden.
1.6.
De rechtbank heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten en een schriftelijke uitspraak aangekondigd. Bij brief van 25 november 2024 heeft de rechtbank partijen geïnformeerd dat de uitspraakdatum is verlengd.
Beoordeling door de rechtbank
2. De rechtbank beoordeelt of belanghebbende overdrachtsbelasting verschuldigd is ter zake van de verkrijging van de aandelen in [Limited] . Meer specifiek is tussen partijen in geschil het antwoord op de volgende vragen:
zijn de aandelen in [Limited] fictieve onroerende zaken als bedoeld in artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer 1970 (WBR)? zo ja,
heeft de inspecteur de heffingsmaatstaf juist vastgesteld?
is de netwerkvrijstelling van artikel 15, eerste lid, onderdeel y, van de WBR van toepassing?
2.1.
De rechtbank is van oordeel dat de aandelen in [Limited] fictieve onroerende zaken zijn en dat de verkrijging door belanghebbende daarvan een belastbaar feit is voor de overdrachtsbelasting. De door de inspecteur na bewaar vastgestelde heffingsmaatstaf is juist en belanghebbende heeft geen recht op toepassing van de netwerkvrijstelling. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
Feiten
3. [Limited] houdt alle aandelen in [B.V. 1] , die op haar beurt alle aandelen in [B.V. 2] houdt. [B.V. 2] exploiteert zendmasten in Nederland, bestemd voor telecommunicatieapparatuur. Daarnaast exploiteert [Limited] (via Engelse entiteiten) zendmasten in het Verenigd Koninkrijk. [Limited] , [B.V. 1] en [B.V. 2] worden in deze uitspraak tezamen aangeduid als [B.V. 1 en 2] .
3.1.
De zendmasten bestaan uit betonnen funderingen met daarop bevestigd stalen mastconstructies waaraan antennes, schotels of andere transmitters kunnen worden bevestigd. De zendmasten zelf zijn niet aangesloten op het elektriciteitsnet en staan verspreid over Nederland en het Verenigd Koninkrijk. De zendmasten in Nederland zijn gebouwd door de voormalig zendmastenexploitant [huurder] , waarvan [B.V. 1 en 2] een afsplitsing is. Een deel van de zendmasten (in Nederland) staat op eigen grond van [B.V. 1 en 2] , een deel staat op gehuurde grond en een deel staat op grond waarop een opstalrecht of een recht van erfpacht is gevestigd.
3.2.
Het procesdossier bevat een voorbeeld van een situatie waarbij de zendmast in Nederland op gehuurde grond staat: een huurovereenkomst tussen de voormalig zendmastenexploitant [huurder] (huurder) en [verhuurder] (verhuurder) ter zake van de verhuur van een stuk grond ten behoeve van de plaatsing van een zendmast. De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van tien jaar met stilzwijgende verlenging telkens voor de duur van vijf jaar. In de huurovereenkomst staat onder meer:
‘7.1 De door huurder in/op/aan het gehuurde geplaatste bedrijfsapparatuur (RB: de geplaatste zendmasten) is en blijft het eigendom van huurder. Partijen stellen nadrukkelijk dat het niet de bedoeling is dat de eigendom van de bedrijfsapparatuur door natrekking overgaat.’
(…)
‘8.1 Verhuurder verleent aan huurder toestemming tot het in/op/aan/ het gehuurde plaatsen, hebben, uitbreiden en onderhouden van de bedrijfsapparatuur.’
(…)
‘9.1 Alle kosten voortvloeiende uit het installeren, het hebben en onderhouden van de bedrijfsapparatuur zijn voor rekening van de huurder.’
3.3.
De activiteiten van [B.V. 1 en 2] bestaan uit het ter beschikking stellen van (ruimte in) de zendmasten aan telecomproviders die in de zendmasten antennes, schotels en andere transmitters kunnen plaatsen. [B.V. 1 en 2] heeft hiervoor met de telecomproviders overeenkomsten gesloten, genaamd Master Lease Agreements (MLA’s). Het procesdossier bevat MLA’s die door (de juridische voorgangers van) [B.V. 1 en 2] dan wel door een zusterbedrijf ( [zusterbedrijf] ) zijn gesloten met diverse telecomproviders.
3.4.
In de MLA’s staat dat [B.V. 1 en 2] (of [zusterbedrijf] ) diensten aanbiedt aan de telecomproviders op het gebied van telecomnetwerkdiensten, bestaande uit het gebruik van bepaalde plekken in de zendmasten en alle daarmee samenhangende diensten zoals bouw-, herontwikkelings- en vervangingsdiensten. In de MLA’s wordt aangegeven welke masten door de telecomprovider worden gebruikt. Ook staat erin dat de voor transmissie van telecommunicatie bestemde onderdelen zoals kabels, leidingen, antennes of schotel eigendom zijn en blijven van de telecomproviders. De MLA’s worden doorgaans gesloten voor een periode van 10 tot 15 jaar.
3.5.
Op 11 oktober 2016 heeft belanghebbende alle aandelen in [B.V. 1 en 2] verkregen voor een koopprijs van £ 368.000.000 (€ 351.633.000). Op het moment van de verkrijging van de aandelen bestond de zendmastportefeuille uit in totaal 1004 zendmasten, waarvan circa 464 in Nederland zijn gelegen.
3.6.
In verband met de verkrijging van de aandelen in [B.V. 1 en 2] heeft belanghebbende € 794.096 overdrachtsbelasting op aangifte voldaan. Dat bedrag is zes procent van de waarde van de grond in eigendom ad € 3.269.000 en van de waarde van de opstalrechten/erfpachtrechten die met toepassing van artikel 11, eerste lid, van de WBR is berekend op € 9.965.929. Belanghebbende heeft in de aangifte voor wat betreft de waarde van de zendmasten een beroep gedaan op de netwerkvrijstelling.
3.7.
Naar aanleiding van de voldoening op aangifte is tussen de inspecteur en belanghebbende gecorrespondeerd. Belanghebbende heeft daarbij een rapport overgelegd van [bedrijf 2] (Purchase Price Allocation, hierna: PPA) waarin de voor de aandelen in [B.V. 1 en 2] betaalde koopsom van £ 368 miljoen is uitgesplitst in (a) een bedrag betaald voor [B.V. 1 en 2] UK van £ 111.5 miljoen en (b) een bedrag betaald voor [B.V. 1 en 2] Group Netherlands B.V van £ 256,5 miljoen oftewel € 284,8 miljoen. In het rapport is de koopsom als volgt uitgesplitst:
Fair values and RUL of the subject assets
Total (UK and Netherlands)
Netherlands
Land
Towers
Network customer relationships
Network location
Indicative goodwill
Assets retirement obligation
Provisions
Net working capital
Indicative Deferred Tax Liability
Rounded figures
£ 9.100.000
£ 17.700.000
£ 277.600.000
£ 62.700.000
£ 39.200.000
£ 406.300.000
-/-£ 6.300.000
-/- £ 5.900.000
£ 1.800.000
-/-£ 27.800.000
£ 368.000.000
€ 3.300.000
€ 18.500.000
€ 213.300.000
€ 49.700.000
€ 28.500.000
€ 313.300.000
-/- € 4.300.000
-/- € 4.200.000
€ 2.200.000
-/- € 22.200.000
€ 284.800.000
In het rapport is de PPA als volgt toegelicht (kort weergegeven en voor zover hier van belang):
- de post ‘Network customer relationships’ ziet op de MLA’s die met de telecomproviders zijn gesloten;
- de post ‘Network locations’ heeft betrekking op potentiële extra winstgevendheid van het bestaande netwerk aan zendmasten doordat daar meer huurders dan de bestaande voor gevonden kunnen worden (excess capacity);
- de post ‘Indicative goodwill’ is in het rapport als volgt gedefinieerd: Enterprise Purchase Price minus the Fair Value of the Land and Tangible Fixed Assets, Net Working Capital, Assets Retirement Obligation, DTA (Tax Loss Carryforward), Fair Value of the Intangible Assets, and Indicative Deferred Tax Liability;
- de post ‘Indicative Deferred Tax Liability’ is berekend door de netto ‘step up’ van de bezittingen te vermenigvuldigen met het Nederlandse vennootschapsbelastingtarief van 25%.
3.8.
Bij brief van 10 november 2021 heeft de inspecteur aangekondigd de naheffingsaanslag op te gaan leggen. In die brief staat onder meer:
‘Feit is dat belanghebbende verhuurde onroerende zaken heeft gekocht waarvan de waarde in het economische verkeer wordt bepaald door de huuropbrengsten zoals te doen gebruikelijk bij verhuurde onroerende zaken. Daarom ben ik van mening dat de hiervoor genoemde "onderdelen" van de tegenprestatie voor de onroerende zaken ook tot de maatstaf van heffing gerekend moet worden.’
In de brief staat ook hoe de naheffingsaanslag is berekend.
3.9.
De naheffingsaanslag is gedagtekend 12 november 2021. Op het aanslagbiljet staat:
‘ [bedrijf 1] t.a.v. [naam 1]
[postbus]
[plaats 2] ’
en
‘U krijgt een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting opgelegd inzake de aangifte overdrachtsbelasting. De aangifte heeft betrekking op:
[belanghebbende] SA
[adres]
[postcode] [plaats 1] SPANJE
SPANJE
[RSIN]’
en
‘Reden voor deze naheffingsaanslag
Voor de motivering van de naheffing verwijs ik naar mijn brief van 10 november 2021.’
3.10.
De heffingsmaatstaf is vastgesteld op € 329.139.735, berekend als volgt:
Waarde grond in eigendom*
Waarde zendmasten
Customer relations (MLA)
Network locations
Goodwill
Totaal
Artikel 11 van Pro de WBR*
Maatstaf van heffing
€ 3.269.000
€ 20.578.306
€ 213.791.914
€ 49.832.871
€ 31.701.715
€ 319.173.806
€ 9.965.929
€ 329.139.735
* conform de aangifte
De nageheven overdrachtsbelasting is € 18.954.288, zijnde zes procent van € 329.139.735 minus het op aangifte voldane bedrag van € 794.096. In de uitspraak op bezwaar is de naheffingsaanslag verminderd tot € 18.644.699 omdat was uitgegaan van een te hoge waarde van de posten ‘Waarde zendmasten’ en ‘Goodwill’.
Motivering
Formele punten met betrekking tot de naheffingsaanslag
4. Belanghebbende stelt dat de tenaamstelling van de naheffingsaanslag onjuist is en dat vanwege dat gebrek de naheffingsaanslag moet worden vernietigd. Daarnaast heeft de inspecteur volgens belanghebbende het motiveringsbeginsel geschonden. Uit de brief van 10 november 2021, waar de inspecteur in de naheffingsaanslag naar verwijst, blijkt namelijk niet voldoende duidelijk waarom de naheffingsaanslag is opgelegd. De inspecteur heeft bovendien onzorgvuldig gehandeld, onder meer omdat hij onder grote tijdsdruk heeft beslist om, ter behoud van rechten, de naheffingsaanslag op te leggen over de gehele waarde van de onderneming, aldus belanghebbende.
4.1.
De naheffingsaanslag is opgelegd bij brief die is gericht aan de gemachtigde van belanghebbende en in de brief is vermeld dat de naheffingsaanslag betrekking heeft op belanghebbende. Het RSIN nummer dat is vermeld in de brief komt overeen met het RSIN nummer dat is vermeld op de aangifte. Gemachtigde heeft namens belanghebbende bezwaar gemaakt tegen de aanslag, dus kennelijk was er toen geen twijfel dat de aanslag aan belanghebbende was opgelegd. Omdat uit de brief waarin de aanslag was vervat voldoende duidelijk blijkt dat het gaat om een aanslag die aan belanghebbende is opgelegd, kan de omstandigheid dat in de adressering van die brief de naam en het adres van gemachtigde zijn vermeld en niet de naam en het adres van belanghebbende, niet tot het oordeel leiden dat de tenaamstelling van de aanslag onjuist was.
4.2.
Ook de stelling van belanghebbende dat het motiverings- en zorgvuldigheidsbeginsel zijn geschonden, kan haar niet baten. In de brief van 10 november 2021 is weliswaar summier maar voldoende gemotiveerd en zorgvuldig uitgelegd hoe de aanslag tot stand is gekomen.
Kwalificatie van [B.V. 1 en 2] als onroerendezaaksrechtspersoon
4.3.
Overdrachtsbelasting wordt geheven ter zake van de verkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken of van rechten waaraan deze zijn onderworpen. [1] Onder verkrijging wordt mede begrepen de verkrijging van de economische eigendom. Als onroerende zaken worden mede aangemerkt aandelen in een rechtspersoon, waarvan de bezittingen op het tijdstip van de verkrijging of op enig tijdstip in het daaraan voorafgaande jaar grotendeels bestaan of hebben bestaan uit onroerende zaken en tegelijkertijd ten minste 30% van de bezittingen bestaat of heeft bestaan uit in Nederland gelegen onroerende zaken, mits de onroerende zaken, als geheel genomen, op dat tijdstip geheel of hoofdzakelijk dienstbaar zijn of waren aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van die onroerende zaken. De aandelen in een rechtspersoon die hieraan voldoen, worden aangemerkt als fictieve onroerende zaken (hierna: onroerendezaaksrechtspersoon, OZR). [2]
4.4.
Ten tijde van de verwerving van de aandelen in [Limited] hield deze rechtspersoon – naast haar belangen in de in het Verenigd Koninkrijk gelegen entiteiten die aldaar (exploitatie)werkzaamheden verrichten – alle aandelen in [B.V. 1] , welke B.V. alle aandelen hield in [B.V. 2] , die eigenaar, huurder, zakelijk gerechtigde en exploitant was van de in Nederland gelegen zendmasten. Voor de overdrachtsbelasting moet daarom worden uitgegaan van de geconsolideerde balans van deze vennootschappen. [3]
4.5.
De strekking van de OZR-regeling is enerzijds om te voorkomen dat door middel van het tussenschuiven van rechtspersonen de heffing van overdrachtsbelasting wordt ontgaan en anderzijds om het in wezen gelijke ook fiscaal gelijk te behandelen door een meer economische benadering. [4]
4.6.
Voor de kwalificatie als OZR gelden een bezitseis en een doeleis. De bezittingen van de rechtspersoon waarvan de aandelen worden verkregen moeten op het tijdstip van de verkrijging, of op enig tijdstip in het daaraan voorafgaande jaar, grotendeels (meer dan 50%) bestaan of hebben bestaan uit onroerende zaken en tegelijkertijd moet ten minste 30% van de bezittingen uit in Nederland gelegen onroerende zaken bestaan of hebben bestaan (bezitseis). Daarbij worden onder onroerende zaken mede verstaan fictieve onroerende zaken, rechten waaraan onroerende zaken of fictieve onroerende zaken zijn onderworpen, alsmede de economische eigendom van deze zaken of rechten. [5] De onroerende zaken moeten daarnaast, als geheel genomen, op dat tijdstip geheel of hoofdzakelijk (ten minste 70%) dienstbaar zijn of waren aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van die onroerende zaken (de doeleis). Voor de kwalificatie als OZR moeten de bezittingen worden gewaardeerd op de waarde in het economische verkeer. [6]
De bezitseis
4.7.
De WBR bevat geen definitie van het begrip bezittingen. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 27 januari 2023 in dat verband onder meer in rechtsoverweging 3.1.3. het volgende overwogen:
‘De wetgever is ervan uitgegaan dat de voor de toetsing aan de bezitseis vereiste evenredige toerekening van bezittingen en schulden van een deelneming waarin de rechtspersoon een belang van ten minste een derde heeft of heeft gehad, moet plaatsvinden aan de hand van de geconsolideerde balans van de rechtspersoon en de deelneming. Dat wijst erop dat slechts op de balans opgenomen actiefposten als bezitting in aanmerking kunnen worden genomen. Dat de fiscale balans bepalend is voor de in aanmerking te nemen bezittingen sluit aan bij de regeling van artikel 45a (oud) Registratiewet 1917 die als voorloper van artikel 4 WBR Pro kan worden aangemerkt. Artikel 45a (oud) Registratiewet 1917 hield in dat aan de hand van de op basis van goedkoopmansgebruik opgemaakte balans bepaald diende te worden of sprake was van een onroerendezaakvennootschap. In overeenstemming met de regels van goedkoopmansgebruik was het volgens de wetgever geoorloofd op die balans gekochte goodwill op te nemen. Een en ander wijst erop dat slechts goodwill die is gekocht en die is opgenomen op de fiscale balans als bezitting in de zin van artikel 4 WBR Pro in aanmerking kan worden genomen.’
4.8.
Het procesdossier bevat geen geconsolideerde fiscale balans van [B.V. 1 en 2] ten tijde van de verkrijging van de aandelen. Dat de koopprijs voor de aandelen in [B.V. 1 en 2] van circa € 351 miljoen de waarde in het economische verkeer voor de verkregen aandelen weerspiegelt, is tussen partijen niet in geschil. Belanghebbende en de inspecteur gaan voor de toerekening van die kooprijs aan de bezittingen van [B.V. 1 en 2] uit van het PPA-rapport van [bedrijf 2]. Daarin is een onderscheid gemaakt tussen het vermogen dat moet worden toegerekend aan de exploitatie van zendmasten in Nederland en het vermogen dat moet worden toegerekend aan de exploitatie van zendmasten in het Verenigd Koninkrijk (zie 3.7). De rechtbank zal dat volgen. Aan de activa-kant van de balans staan dan grond in eigendom, zendmasten, Network customer relationships, Network locations en Indicative goodwill.
4.8.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat de Nederlandse grond in eigendom een onroerende zaak is, die een waarde heeft van € 3.269.000 (zoals opgenomen in de aangifte, zie 3.6).
4.8.2.
Aan de in Nederland gelegen zendmasten is in het PPA-rapport een waarde toegekend van € 18,5 miljoen. Belanghebbende stelt dat de zendmasten geen onroerende zaken zijn. De inspecteur bestrijdt dat.
4.8.2.1. Voor de betekenis van het begrip onroerende zaak moet worden aangesloten bij artikel 3:3 van Pro het Burgerlijk Wetboek. Als onroerend worden daarin onder meer aangemerkt de gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met andere gebouwen en werken. Uit het Portacabin-arrest [7] volgt dat een gebouw of bouwwerk duurzaam met de grond kan zijn verenigd doordat het ‘naar aard en inrichting’ bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven. Bij de beantwoording van de vraag of een bouwwerk bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven, moet worden gelet op de bedoeling van de bouwer voor zover deze naar buiten kenbaar is. Die bedoeling moet blijken uit bijzonderheden van aard en inrichting van het bouwwerk waarbij niet van belang is dat technisch de mogelijkheid bestaat om het bouwwerk te verplaatsen.
4.8.2.2. De zendmasten bestaan uit betonnen funderingen met daarop bevestigd stalen mastconstructies waaraan antennes, schotels of andere transmitters kunnen worden bevestigd. De rechtbank acht aannemelijk dat die constructies zodanig stevig en bestendig zijn verbonden met de plek waarop zij zijn geplaatst, en bovendien dat de aan die constructies bevestigde transmitters in beginsel bedoeld zijn daar te blijven, dat dit het oordeel rechtvaardigt dat de zendmasten naar aard en inrichting bestemd zijn om duurzaam ter plekke te blijven. Die bestemming vindt bevestiging in de MLA’s, waaruit blijkt dat de leaseovereenkomsten voor die zendmasten zijn aangegaan voor lange termijnen (minimaal 12 jaar) of onbeperkte tijd en dat het de bedoeling van de overeenkomst sluitende partijen is dat de zendmasten duurzaam ter plekke blijven. Aan het oordeel van de rechtbank dat de zendmasten onroerend zijn doet niet af dat de zendmasten zelf niet zijn aangesloten op het elektriciteits- of telecomnetwerk en dat het mogelijk is om de zendmasten indien nodig te verwijderen en op een andere locatie weer op te bouwen. De technische mogelijkheid om de zendmast te verplaatsen is immers niet van bepalend belang voor de vraag of dit bouwwerk bestemd is duurzaam ter plaatse te blijven. Voor zover dit al de bedoeling van belanghebbende zou zijn, is dit – gelet op de gesloten MLA’s, alsook de aard en inrichting van de zendmasten – niet naar buiten toe kenbaar. De omstandigheid dat, zoals belanghebbende heeft gesteld, [B.V. 1 en 2] voor vervangende mastruimte moet zorgen indien een zendmast wordt verwijderd of ongeschikt wordt voor gebruik, maakt dat ook niet anders, omdat niet aannemelijk is geworden dat zich dat in meer dan uitzonderlijke gevallen voordoet. Verder ziet de rechtbank in het ontbreken van een eigen elektriciteit- of telecomaansluiting geen bijzonderheid waaruit zou volgen dat de constructie niet is bestemd duurzaam ter plaatse te blijven, omdat, zo blijkt ook uit de tot het procesdossier behorende MLA’s, het kennelijk niet gebruikelijk is dat een zendmast zelfstandig deze aansluitingen heeft, maar dat de gebruiker zelf verantwoordelijk is voor het treffen van een elektriciteitsvoorziening en plaatsen van transmitters (en dergelijke). Hieruit volgt niet alleen dat partijen ook zonder eigen aansluitingen van de zendmast bedoeld hadden om de leaseovereenkomst aan te gaan voor langere termijn, maar ook dat wel degelijk is bedoeld om alsnog een voorziening aan de mastconstructie te verbinden ten behoeve van transmissie en de daarvoor benodigde elektriciteit. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de zendmasten daarom onroerende zaken.
4.8.2.3. Hetgeen hiervoor is overwogen geldt evenzeer voor de in Nederland gelegen zendmasten op gehuurde grond. Ook daarvoor geldt naar het oordeel van de rechtbank dat zij naar aard en inrichting bestemd zijn om duurzaam ter plaatse te blijven en dat zij dus onroerend zijn. Weliswaar is [B.V. 1 en 2] niet de juridische eigenaar van die zendmasten omdat zij door natrekking toekomen aan de juridische eigenaar van de grond, maar [B.V. 1 en 2] heeft daarvan wel de economische eigendom zoals dat begrip is gedefinieerd in artikel 2, tweede lid, van de WBR. Uit de in 3.2 weergegeven huurovereenkomst tussen [huurder] en [verhuurder] volgt immers dat de zendmasten ‘eigendom’ blijven van [huurder] en dus ook van haar rechtsopvolger [B.V. 1 en 2] , zodat [B.V. 1 en 2] ten minste een samenstel van rechten en verplichtingen heeft dat een belang bij de zendmasten vertegenwoordigt dat mede enig risico van waardeverandering van die zendmasten omvat.
4.8.2.4. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat (in ieder geval) de in Nederland gelegen zendmasten onroerende zaken zijn.
4.8.3.
Belanghebbende meent dat de posten Network customer relationships, Network locations en Indicative goodwill afzonderlijke bezittingen zijn in de zin van artikel 4 van Pro de WBR die niet onroerend zijn. De inspecteur stelt dat deze posten zodanig nauw met de zendmasten zijn verbonden dat de waarde ervan aan de zendmasten met worden toegerekend.
4.8.3.1. Belanghebbende heeft haar standpunt dat deze posten afzonderlijk in aanmerking genomen moeten worden als volgt toegelicht:
- volgens belanghebbende kunnen de MLA’s (de post Network customer relationships) ook los van de zendmasten worden verkocht omdat [B.V. 1 en 2] zich heeft verplicht ervoor te zorgen dat er genoeg zendmasten zijn om netwerkdekking te kunnen bieden. Die verplichting eindigt niet wanneer [B.V. 1 en 2] de beschikking over de zendmasten niet meer zou hebben.
- de post ‘Network locations’ moet worden aangemerkt als zelfgecreëerde goodwill.
- de post ‘Indicative Goodwill’ is in feite de extra prijs die belanghebbende voor de aandelen heeft betaald, na aftrek van de waarde van de overige bezittingen en (latente) schulden. Ter zitting heeft belanghebbende toegelicht dat [B.V. 1 en 2] goodwill heeft verkregen bij de (fiscaal ruisende) afsplitsing van [huurder] . Een deel van de goodwill zoals vermeld in het PPA-rapport bestaat uit afgeschreven goodwill die is verkregen bij de afsplitsing van [huurder] en het andere deel bestaat uit zelf gecreëerde goodwill, aldus belanghebbende.
4.8.3.2. Belanghebbende heeft gesteld en de inspecteur heeft niet weersproken dat [B.V. 1 en 2] goodwill heeft verkregen bij de ruisende afsplitsing van [huurder] . Belanghebbende heeft echter niet aannemelijk gemaakt dat die goodwill ten tijde van de verkrijging van de aandelen in [B.V. 1 en 2] door belanghebbende nog op de fiscale balans als bezitting in de zin van artikel 4 van Pro de WBR was vermeld. [8] Partijen hebben in de stukken ook geen melding gemaakt van enige op de fiscale balans geactiveerde goodwill, wat wel voor de hand zou hebben gelegen indien de van [huurder] verkregen goodwill daar nog op gestaan zou hebben. De rechtbank acht daarom niet aannemelijk dat de door [B.V. 1 en 2] van [huurder] verkregen goodwill een afzonderlijke bezitting is als bedoeld in artikel 4 van Pro de WBR.
4.8.3.3. Voor de verkrijging van de aandelen in [B.V. 1 en 2] heeft belanghebbende een koopprijs betaald waarvan ten tijde van de koop geen uitsplitsing is gemaakt. Pas later heeft een toerekening plaatsgevonden zoals opgenomen in het PPA-rapport. De rechtbank acht aannemelijk dat die koopprijs feitelijk is betaald voor het verkrijgen van de zendmasten, omdat deze masten in verhuurde staat en met de potentie van extra verhuur de opbrengst genererende activa van [B.V. 1 en 2] waren en zijn. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de bedragen die in het PPA-rapport worden vermeld voor Network customer relationships, Network locations en Indicative goodwill dus geen afzonderlijke bezittingen voor artikel 4 van Pro de WBR maar onderdeel van de waarde van de zendmasten.
4.8.3.4. De rechtbank acht niet aannemelijk dat [B.V. 1 en 2] de Network customer relationships, Network locations en Indicative goodwill afzonderlijk, dus los van de zendmasten, zou kunnen verkopen. De post Network customer relationships kan niet afzonderlijk worden verkocht omdat afspraken over de ‘location sites’ van de verhuurde zendmasten integraal onderdeel zijn van de MLA’s en [B.V. 1 en 2] die locaties niet zonder medewerking van de huurders kan wijzigen – zo zij dat al zou kunnen omdat er dan toch eerst andere geschikte locaties gevonden zouden moeten worden. De post Network locations kan niet afzonderlijk worden verkocht omdat de mogelijkheid om de bestaande zendmasten extra te verhuren onverbrekelijk verbonden is aan die zendmasten. En de post Indicative goodwill evenmin omdat die post kennelijk uitsluitend betrekking heeft op de mogelijkheid van [B.V. 1 en 2] om (over)winsten te genereren met de exploitatie van de zendmasten en dus niet onafhankelijk van de exploitatie van die masten kan bestaan. De rechtbank tekent hierbij aan dat er geen reden is om de verhuurde zendmasten anders te waarderen dan een bedrijfspand waarbij, naar van algemene bekendheid is, de huurwaarde mede de waarde van het pand bepaalt. Een koper van een dergelijk pand zal zich voor de te betalen koopprijs mede laten leiden door de huurwaarde van het pand en de met bestaande verhuur gerealiseerde huuropbrengsten. Ook in dat geval leidt een contract met de huurder (vergelijkbaar met de onderhavige post Network customer relationships) dus tot een waardevermeerdering van het pand, en niet tot een afzonderlijk te activeren post huurdersrelaties, en leidt een in potentie hogere huurwaarde (vergelijkbaar met de onderhavige post Network locations) of mogelijkheid tot het realiseren van overwinst (vergelijkbaar met de post Indicative goodwill) tot een hogere waarde van het pand.
4.8.4.
Al het voorgaande leidt tot het oordeel dat de na de aankoop van de aandelen in [B.V. 1 en 2] voor boekhoudkundige doeleinden gemaakte uitsplitsing van de aankoopsom – in ieder geval ten aanzien van de aan de exploitatie in Nederland toegerekende bezittingen – niet de conclusie rechtvaardigt dat er meer bezittingen zijn in de zin van artikel 4 van Pro de WBR dan de grond en de zendmasten. Omdat de grond en zendmasten onroerend zijn, betekent dit dat alle bezittingen die in het PPA-rapport aan de Nederlandse exploitatie zijn toegerekend, onroerend zijn. Daardoor moet op basis van de waarden die volgen uit het PPA-rapport voor de bezitseis worden uitgegaan van een bedrag van circa € 285 miljoen aan in Nederland gelegen onroerend goed. De rechtbank komt op basis daarvan tot het oordeel dat is voldaan aan de bezitseis. Immers de bezittingen van [B.V. 1 en 2] bestaan voor circa € 285 miljoen uit in Nederland gelegen onroerende zaken en de totale waarde van het onroerende zaken in Nederland en het Verenigd Koninkrijk is circa € 351 miljoen is. De totale bezittingen van [B.V. 1 en 2] bestaan dus grotendeels (meer dan 50%) uit onroerende zaken waarvan ten minste 30% in Nederland is gelegen. Het is voor die beoordeling verder niet van belang om te duiden in hoeverre de bezittingen in het Verenigde Koninkrijk al dan niet onroerend zijn.
De doeleis
4.9.
De rechtbank stelt voorop dat de beoordeling of aan de doeleis wordt voldaan plaatsvindt aan de hand van de feitelijke werkzaamheden van [B.V. 1 en 2] . De rechtbank stelt vast dat [B.V. 1 en 2] feitelijk nagenoeg geen andere werkzaamheden verricht dan het ter beschikking stellen van (ruimte op) de zendmasten aan derden tegen een vergoeding. Daarmee is de hoofdactiviteit de exploitatie van de zendmasten. Dat [B.V. 1 en 2] nog andere ondernemingsactiviteiten verricht, zoals bouw-, herontwikkelings- en vervangingsdiensten, maakt niet dat, zoals belanghebbende betoogt, de terbeschikkingstelling van de zendmasten ondergeschikt is in het geheel van prestaties die aan de telecomproviders wordt verricht. De vergelijking die belanghebbende met het Datacenter arrest [9] maakt gaat niet op omdat in die zaak diensten werden geleverd die werden gekenmerkt door het creëren en waarborgen van de condities waaronder ICT-apparatuur optimaal kon worden benut, terwijl de hoofdactiviteit van [B.V. 1 en 2] het exploiteren van de zendmasten is en [B.V. 1 en 2] aanvullende diensten verricht die direct samenhangen met en ook ondergeschikt zijn aan die hoofdactiviteit. In dit verband heeft belanghebbende juist verklaard dat zij niet verantwoordelijk is voor de aansluiting op het elektriciteitsnet of de voor transmissie van telecommunicatie bestemde onderdelen, maar dat die verantwoordelijkheid bij de telecomproviders ligt en de onderdelen eigendom zijn en blijven van de telecomproviders. Omdat het kenmerkende bedrijfsproces van [B.V. 1 en 2] het exploiteren van de zendmasten is, is daarmee naar het oordeel van de rechtbank voldaan aan de doeleis in de zin van artikel 4 van Pro de WBR.
Conclusie
4.10.
Al het voorgaande leidt tot het oordeel dat [B.V. 1 en 2] kwalificeert als OZR en dat ter zake van de verkrijging overdrachtsbelasting verschuldigd is.
De heffingsmaatstaf
4.11.
De overdrachtsbelasting wordt berekend over de waarde van de onroerende zaak of het recht waaraan deze is onderworpen, waarop de verkrijging betrekking heeft. De waarde is ten minste gelijk aan die van de tegenprestatie. [10] In geval van verkrijging van aandelen in een OZR wordt de overdrachtsbelasting berekend over de waarde van de door die aandelen vertegenwoordigde in Nederland gelegen onroerende zaken. [11] De waarde van de aandelen zelf is niet relevant. De waarde wordt bepaald op het tijdstip van de verkrijging. Onder “waarde” wordt de waarde in het economische verkeer verstaan. [12] Op grond van vaste rechtspraak dient voor de waarde in het economische verkeer in het algemeen te worden verstaan de prijs die bij aanbieding van de zaak ten verkoop op de meest geschikte wijze na de beste voorbereiding door de meestbiedende gegadigde daarvoor zou zijn besteed.
4.12.
De rechtbank verwerpt de stelling van belanghebbende dat voor de maatstaf van heffing moet worden aangesloten bij de waarde van elke individuele zendmast. Daarvoor is geen reden aangezien het PPA-rapport uitgaat van de waarde in het economische verkeer van alle zendmasten en daarmee de basis voor de heffing van overdrachtsbelasting voldoende is komen vast te staan.
4.13.
Ook het beroep van belanghebbende op de netwerkvrijstelling slaagt niet. Voor toepassing van de netwerkvrijstelling is vereist dat sprake is van een net, zoals bijvoorbeeld een elektronisch communicatienetwerk. De netwerkvrijstelling kan weliswaar van toepassing zijn op de verkrijging van zendmasten, maar dan dient die verkrijging wel gepaard te gaan met de verkrijging van de voor transmissie van telecommunicatie bestemde essentiële onderdelen van een net zoals kabels, leidingen, antennes of schotels. [13] Aangezien [B.V. 1 en 2] uitsluitend (ruimte op) de zendmasten verhuurt, de zendmasten zelf niet zijn aangesloten op het elektriciteitsnet en de voor transmissie van telecommunicatie bestemde onderdelen zoals kabels, leidingen, antennes of schotel eigendom zijn en blijven van de telecomproviders is geen sprake van een net. Belanghebbende heeft daarom naar het oordeel van de rechtbank geen recht op toepassing van de netwerkvrijstelling.
4.14.
Gelet op het al hetgeen hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat belanghebbende overdrachtsbelasting verschuldigd is ter zake van de verkrijging van de aandelen in [B.V. 1 en 2] en dat terecht overdrachtsbelasting op aangifte is voldaan. De naheffingsaanslag is terecht en naar een juist bedrag opgelegd.
Belastingrente
4.15.
Het beroep wordt mede geacht betrekking te hebben op de belastingrentebeschikking. Belanghebbende heeft tegen deze beschikking geen inhoudelijke bezwaren aangevoerd. De rechtbank ziet geen aanleiding af te wijken van de belastingrentebeschikking zoals deze bij de uitspraak op bezwaar is verminderd.
Conclusie en gevolgen
5. De beroepen zijn ongegrond. Belanghebbende krijgt daarom het griffierecht niet terug. Zij krijgt ook geen vergoeding van haar proceskosten.
Beslissing
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, voorzitter, en mr. A. Laghmouchi en mr. D. van Beelen, leden, in aanwezigheid van mr. C.C. van den Berg, griffier, op 8 januari 2025. De uitspraak is openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op rechtspraak.nl.
griffier
voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden.
Digitaal beroep instellen kan via “Formulieren en inloggen” op www.rechtspraak.nl. Hoger beroep instellen kan eventueel ook nog steeds door verzending van een brief aan het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch.