Uitspraak
RECHTBANK Zeeland-West-Brabant
Civiel recht
Zittingsplaats Breda
Zaaknummer: C/02/438225 / KG ZA 25-396
Vonnis in kort geding van 3 oktober 2025
in de zaak van
ACTIEF HUISZORG B.V.,
te Waalwijk,
eisende partij,
hierna te noemen: Actief Huiszorg,
advocaten: mr. F.J.J. Cornelissen en mr. W. van Leeuwen,
tegen
GEMEENTE TILBURG,
te Tilburg,
gedaagde partij,
hierna te noemen: de gemeente,
advocaten: mr. N.A.D. Groot en mr. T.J. Binder.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding;
- de akte overlegging 17 producties;
- de conclusie van antwoord met één productie;
- de mondelinge behandeling van 25 september 2025;
- de pleitnota van Actief Huiszorg;
- de spreekaantekeningen van de gemeente.
- de conclusie van antwoord met één productie;
- de mondelinge behandeling van 25 september 2025;
- de pleitnota van Actief Huiszorg;
- de spreekaantekeningen van de gemeente.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Actief Huiszorg biedt huishoudelijke ondersteuning aan inwoners van (onder andere) de gemeente. Ook verleent zij diensten op het gebied van verzorging, verpleging en ambulante begeleiding.
2.2.
Op 8 mei 2024 heeft de gemeente een Europese openbare
aanbestedingsprocedure aangekondigd. Het gaat hierbij om het leveren van de dienst ‘hulp bij het huishouden’ aan haar inwoners op basis van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015.
2.3.
Actief Huiszorg heeft ingeschreven op die aanbesteding, maar werd uitgesloten van deelname (onder meer) omdat zij niet voldeed aan één van de gestelde geschiktheidseisen. Actief Huiszorg kon zich daarmee niet verenigen, en is een kort geding gestart dat heeft geresulteerd in het vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 13 februari 2025 (zie: ECLI:NL:RBZWB:2025:760). In dat vonnis heeft de voorzieningenrechter – kort gezegd – de gemeente geboden om een nieuwe aanbesteding te organiseren.
2.4.
Dat heeft de gemeente gedaan door op 12 maart 2025 een nieuwe Europese aanbestedingsprocedure aan te kondigen. Ook hierbij gaat het om het leveren van de dienst ‘hulp bij het huishouden’ op basis van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015. De gemeente wil een (raam)overeenkomst aangaan met 8 opdrachtnemers. De gemeente behoudt zich het recht voor het aantal opdrachtnemers uit te breiden naar 12. Gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. Het is de bedoeling om de overeenkomsten met de opdrachtnemers per 1 december 2025 te laten ingaan.
2.5.
De gemeente heeft in paragraaf 5.7 van het aanbestedingsdocument onder andere de volgende geschiktheidseisen (in verband met de financiële en economische draagkracht) gesteld:
“5.7. Geschiktheidseisen en bewijsstukken
Aanbestedende dienst stelt Geschiktheidseisen: eisen die worden gesteld ten aanzien van de onderneming van Inschrijver op de aanbesteding.
(…)
Let op: Bij enkele eisen wordt om bewijsstukken gevraagd. Per bewijsstuk staat aangeven wanneer dit door Inschrijver dient te worden aangeleverd.
(…)
Continuïteit van onderneming
Voor de uitvoering van de Opdracht is voor Aanbestedende Dienst continuïteit van de onderneming van Opdrachtnemer, en dus van Inschrijvers, van belang.
Deze continuïteit dient te blijken uit goedkeurende accountantsverklaring(en) van een onafhankelijk accountant. In deze verklaring(en) mag geen zogeheten ‘continuïteitsparagraaf’ voorkomen of een voorbehoud worden gemaakt of zorg worden geuit met betrekking tot de continuïteit van bedrijfsvoering.
Bij inschrijving volstaat het indienen van het volledig ingevulde en rechtsgeldig ondertekende UEA als afdoende bewijs dat bij sluiting inschrijftermijn aan deze geschiktheidseis wordt voldaan.
Pas bij voorlopige gunning (inclusief voorlopige gunning van de wachtkamerovereenkomsten) dient Inschrijver die hiervoor volgens deze Aanbestedingsstukken in aanmerking komt, binnen zeven (7) kalenderdagen, en op
kosten van Inschrijver, de bewijsstukken van deze Geschiktheidseis te overleggen, om aan te tonen dat Inschrijver bij sluiting inschrijftermijn aan deze geschiktheidseis voldoet. Als bewijsstuk(ken) wordt (worden) hiertoe aanvaard:
- Indien Inschrijver in het land van vestiging de verplichting heeft tot controle van de jaarrekening door een accountant: Een kopie van de meest recente jaarrekening van de onderneming van Inschrijver waar de goedkeurende controleverklaring in is opgenomen. Deze dient door een onafhankelijk accountant afgegeven te zijn en mag geen zogeheten ‘continuïteitsparagraaf’ bevatten: een paragraaf waarin de accountant een voorbehoud maakt of zorg uit met betrekking tot de continuïteit van bedrijfsvoering;
(…)
NB: Indien Inschrijver voor deze geschiktheidseis gebruik maakt van draagkracht derden, zoals beschreven in artikel 5.2 in bijlage 1 Juridische bepalingen en hiervoor ter bewijs een jaarrekening(en) inclusief accountantsverklaring(en) van een andere entiteit wil overleggen, dan dient er ook van deze derde reeds bij inschrijving een volledig ingevuld en rechtsgeldig ondertekend UEA te worden ingediend.”
2.6.
Onderdeel van de aanbestedingsstukken is een nota van inlichtingen. Hierin heeft de gemeente een vraag van Actief Huiszorg omtrent de continuïteitsparagraaf beantwoord. Vraag en antwoord worden hier geciteerd:
“Ref.nr. 17
Onderwerp: Continuïteitsparagraaf
Vraag:
In de aanbestedingsstukken heeft de gemeente opgenomen dat de continuïteit van de opdrachtnemers van groot belang is voor de gemeente voor de uitvoering van de opdracht. Zij heeft in dat kader een geschiktheidseis opgenomen in paragraaf 5.7. van de Leidraad, die inschrijvers ertoe verplicht om binnen zeven dagen ná voorlopige gunning een kopie van de meest recente jaarrekening te overleggen waarin de goedkeurende controleverklaring in is opgenomen. Die controleverklaring mag geen ‘continuïteitsparagraaf’ bevatten.
Een continuïteitsparagraaf is een momentopname, immers wordt een jaarrekening één keer per jaar vastgesteld. De informatie in die jaarrekening kan later achterhaald blijken. Om die reden vragen wij de gemeente het volgende: Worden ook andere stukken geaccepteerd, naast de indiening van een jaarrekening met een continuïteitsparagraaf, die aantonen dat er (inmiddels) géén indicaties zijn dat de continuïteit van de onderneming in het geding is?
Antwoord:
Gemeente dient op één moment te beoordelen of inschrijver wel of niet kan voldoen aan de gestelde eisen. In paragraaf 5.7 van het aanbestedingsdocument is opgenomen hoe dit aangetoond dient te worden. Er kan ook een beroep worden gedaan op de draagkracht van derden zoals beschreven in artikel 5.2 in bijlage 1 Juridische bepalingen. Indien Inschrijver voor deze geschiktheidseis gebruik maakt van draagkracht derden, zoals beschreven in artikel 5.2 in bijlage 1 Juridische bepalingen en hiervoor ter bewijs een jaarrekening(en) inclusief accountantsverklaring(en) van een andere entiteit wil overleggen, dan dient er ook van deze derde reeds bij inschrijving een volledig ingevuld en rechtsgeldig ondertekend UEA te worden ingediend. Er worden derhalve geen andere stukken geaccepteerd dan beschreven hierboven (en in 5.7 van het aanbestedingsdocument).
(…)
Beantwoord op: 3 apr. 2025”
2.7.
Op 17 juni 2025 schrijft de gemeente aan Actief Huiszorg:
“Gefeliciteerd! Uw inschrijving is de inschrijving met de Beste Prijs-kwaliteitverhouding en is daarmee één van de 8 Economisch Meest Voordelige Inschrijvingen. Wij zijn daarom voornemens de opdracht aan u te gunnen.
Voordat wij tot gunning kunnen overgaan, dienen de volgende bewijsstuk(ken) binnen zeven (7) kalenderdagen via de berichtenmodule van deze aanbesteding op TenderNed door u te worden overhandigd: (…)
3. Een goedkeurende accountantsverklaring(en) van een onafhankelijk accountant:
o Indien Inschrijver in het land van vestiging de verplichting heeft tot controle van de
jaarrekening door een accountant betreft dit een (kopie van de) goedkeurende controleverklaring, door een onafhankelijk accountant afgegeven bij de meest recente jaarrekening van de onderneming van Inschrijver, welke geen zogenaamde ‘continuïteitsparagraaf’ bevat: een paragraaf waarin de accountant een voorbehoud maakt of zorg uit met betrekking tot de continuïteit van bedrijfsvoering; (…)”
2.8.
Op 19 juni 2025 heeft Actief Huiszorg bewijsstukken aangeleverd, waaronder een door [accountant] B.V. op 14 mei 2025 opgesteld ‘Rapport inzake financieel verslag 2024 van Actief Huiszorg B.V.’ Dit rapport bevat geen continuïteitsparagraaf of een voorbehoud inzake de continuïteit van de onderneming. In het rapport staat onder meer het volgende:
“(…)4.3. Controleverklaring van de onafhankelijke accountant
Aan de aandeelhouders van Actief HuisZorg B.V.
Verklaring over de in het rapport inzake financieel verslag 2024 opgenomen jaarrekening 2024
Ons oordeel met beperking
Wij hebben de jaarrekening 2024 van Actief HuisZorg B.V. te Waalwijk gecontroleerd.
Naar ons oordeel geeft de jaarrekening uitgezonderd de mogelijke effecten van de aangelegenheid beschreven in de paragraaf 'De basis voor ons oordeel met beperking', een getrouw beeld van de grootte en de samenstelling van het vermogen van Actief HuisZorg B.V. op 31 december 2024 en van het resultaat over 2024 in overeenstemming met Titel 9 Boek 2 van het in Nederland geldende Burgerlijk Wetboek (BW).
(…)
De basis voor ons oordeel met beperking
Onder de overige vorderingen en overlopende activa is de post ‘Te vorderen bedragen corona/continuïteitsbijdrage’ opgenomen. Deze vordering (ad € 3.143.679) bestaat uit meerdere nog te ontvangen bedragen en heeft betrekking op 2021 en 2022. In mei 2025 is de vordering nog volledig openstaand. De behandeling ervan loopt momenteel bij verschillende gemeenten en is deels onderwerp van juridische procedures. Het is daarom onzeker of deze gemeenten over zullen gaan tot volledige betaling van de ingediende vorderingen. Zie voor een nadere toelichting pagina 26 van de jaarrekening van de vennootschap. In verband met deze situatie hebben wij onvoldoende en geschikte controle-informatie kunnen verkrijgen over de volwaardigheid en hebben wij niet kunnen vaststellen of er eventueel correctie noodzakelijk was met betrekking tot de waardering van de vordering. (…)”
2.9.
Op 4 juli 2025 heeft de gemeente Actief Huiszorg uitgesloten van verdere deelname
aan de huidige aanbesteding. De gemeente schrijft in haar brief onder andere:
“(…)Aangeleverde bewijsstukken
Op 19 juni 2025 heeft u bewijsstukken aangeleverd. De Gemeente heeft de aangeleverde bewijsstukken inmiddels kunnen beoordelen.
De Gemeente heeft vastgesteld dat het aangeleverde bewijsstuk t.b.v. de Geschiktheidseis ‘Continuïteit van onderneming’, niet voldoet. (…)
U heeft het rapport inzake financieel verslag 2024 van Actief Huiszorg B.V. overgelegd als bewijsstuk. Dit rapport dateert van 14 mei jl. en bevat in paragraaf 4.3 ‘Controleverklaring van de onafhankelijke accountant’ geen goedkeurende verklaring, ondanks de expliciete eis daartoe. Uit paragraaf 4.3 van het rapport volgt dat de accountant een oordeel met beperking heeft afgegeven.
Als gevolg hiervan wordt, in tegenstelling tot hetgeen Actief Huiszorg in de inschrijving verklaarde, niet voldaan aan alle Geschiktheidseisen zoals opgenomen in paragraaf 5.7 van het Aanbestedingsdocument.
Consequentie: Intrekken voornemen tot gunning d.d. 17 juni 2025 en nieuw voornemen tot gunningNu blijkt dat Actief Huiszorg (toch) niet voldoet aan alle aanbestedingsvereisten, is de inschrijving van Actief Huiszorg ongeldig (Bijlage 1 bij het Aanbestedingsdocument, paragraaf 6.7). Ongeldige inschrijvingen komen niet voor gunning in aanmerking.
Bovendien blijkt uit het door u overgelegde bewijsstuk – dat dateert van vóór de datum van inschrijving – dat u in strijd met het bepaalde in paragraaf 6.7 van Bijlage 1 bij het Aanbestedingsdocument heeft verklaard te voldoen aan alle gestelde geschiktheidseisen, terwijl dit niet het geval blijkt te zijn.
Daarmee zijn niet alle ingediende stukken naar waarheid ingevuld althans zijn valse gegevens verstrekt, hetgeen eveneens leidt tot ongeldigheid van uw inschrijving. (…)”
2.10.
De accountant van Actief Huiszorg heeft in een brief zonder datum op vragen van Actief Huiszorg het volgende geantwoord:
“In uw brief van d.d. 22 juli 2025 met [dossiernummer] inzake ‘Uw controleverklaring bij jaarrekening 2024 Actief HuisZorg B.V.’ stelt u een viertal vragen. In deze brief geef ik gehoor aan uw verzoek om deze vragen te beantwoorden.
A. Is het gebruikelijk dat een vordering die door de schuldenaar wordt betwist en die onderwerp is van een gerechtelijke procedure een "beperking" oplevert?
De vordering is in het boekjaar 2021/2022 ontstaan en heeft betrekking op de geclaimde COVID-19-compensatie door Actief HuisZorg bij gemeenten waar het WMO-zorg levert. De directie is van mening dat het volledige bedrag inbaar is. Het ontbreekt ons echter aan voldoende en geschikte controle-informatie om de mening van de directie te toetsen. De afgelopen jaren is deze vordering ook minimaal gemuteerd. Dit geeft een materiële onzekerheid over de waardering van de vordering met als gevolg daarvan een verklaring met beperking. Voor de volledigheid merken wij op dat de beperking in onze controleverklaring 2023 ook al toezag op deze onzekerheid.
B. Zien wij het goed dat deze "beperking" geen effect heeft op bet positieve oordeel over de continuïteit van Actief HuisZorg B.V.?
De beperking in onze controleverklaring bij de jaarrekening 2024 van Actief HuisZorg B.V. ziet niet toe op het continuïteitsaspect.
C. Zien wij het goed dat, als Actief HuisZorg B.V. de balanspost ad € 3.143.679 had afgeboekt ten laste van haar eigen vermogen, geen sprake was geweest van een "beperking" maar van een op alle punten goedkeurende verklaring?
Dat is juist.
D. Zien wij het goed dat, als Actief HuisZorg B.V. de balanspost ad € 3.143.679 had afgeboekt ten laste van haar eigen vermogen, nog steeds geen continuïteitparagraaf zou zijn opgenomen in de controleverklaring?
Dat is juist.
E. Kunt u toelichten waarom, anders dan bij de controleverklaring bij de jaarrekening 2023, een continuïteitsparagraaf ontbreekt?
Dit ziet voornamelijk toe op de positieve resultaatontwikkeling in 2024 (en prognose 2025). Daarnaast is door de nieuwe aandeelhouder JHB Group B.V op 1 mei 2025 een comfort letter verstrekt waarin JHB Group BV zich onherroepelijk en onvoorwaardelijk verbindt om Actief HuisZorg B.V. een gepaste financiële ondersteuning te bieden, hetzij in de vorm van een inbreng, hetzij in de vorm van een lening, hetzij in een andere vorm van ondersteuning de continuïteit van haar activiteiten te garanderen. Bij het afgeven van onze controleverklaring 2023 waren meer onzekerheden omtrent de resultaat- en liquiditeitsontwikkeling van Actief HuisZorg B.V. en was er geen sprake van een comfort letter. (…)”
3.Het geschil
3.1.
Actief Huiszorg vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente:
Primair:
I. gebiedt de raamovereenkomst alsnog aan Actief Huiszorg te gunnen;
Subsidiair:
II. gebiedt om de intrekking van het aanvankelijke gunningsvoornemen in te trekken en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen aan de hand van het door de voorzieningenrechter te wijzen vonnis;
Meer subsidiair:
III. gebiedt om de Europese openbare aanbestedingsprocedure ‘Hulp bij het huishouden’ in te trekken en een nieuwe aanbesteding te organiseren;
IV. de gemeente verbiedt om de geschiktheidseis ‘continuïteit van de onderneming’ in ongewijzigde vorm in de heraanbesteding op te nemen;
Uiterst subsidiair:
V. een andere rechtsmaatregel treft die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en recht doet aan het belang van Actief Huiszorg;
In alle gevallen:
VI. de gemeente veroordeelt in de kosten van dit geding, te voldoen binnen veertien (14) dagen na dagtekening van dit vonnis en, voor het geval voldoening niet binnen veertien (14) dagen na dagtekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het in deze zaak te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede de gemeente te veroordelen in de nakosten ten bedrage van € 178,00 dan wel, indien betekening plaatsvindt, ten bedrage van € 270,00 en de eventuele verdere executiekosten.
Wat legt Actief Huiszorg aan haar vordering ten grondslag
3.2.
Actief Huiszorg legt aan haar vordering het volgende ten grondslag.
De gemeente heeft de inschrijving van Actief Huiszorg ten onrechte ongeldig verklaard en uitgesloten van de aanbestedingsprocedure.
3.2.1.
Primair geldt dat de gemeente een onjuiste uitleg hanteert van de geschiktheidseis. Met de geschiktheidseis wil de gemeente waarborgen dat de gecontracteerde zorgaanbieders tijdens de looptijd van de overeenkomst geen continuïteitsproblemen krijgen. Om die reden worden financiële stukken opgevraagd. Actief Huiszorg heeft een jaarrekening overgelegd waarin geen zogenoemde ‘continuïteitsparagraaf’ is opgenomen. De beperking die is opgenomen in de controleverklaring ziet op een nog te innen vordering en heeft geen verdere relevantie voor het continuïteitsperspectief. Het objectief kenbare doel van de geschiktheidseis is het vaststellen van de continuïteit van de inschrijvers. Dit is voor elke behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk. In dat kader moet het continuïteitsperspectief dat uit de jaarrekening blijkt worden goedgekeurd door de onafhankelijk accountant. Uit de bewoordingen van de tekst volgt niet dat het moet gaan om een goedkeurende verklaring in de zin van artikel 2:393 lid 6 BW.
3.2.2.
Subsidiair stelt Actief Huiszorg dat de geschiktheidseis als uitgelegd door de gemeente disproportioneel is, omdat een beperking in de controleverklaring in een te ver verwijderd verband staat met het vaststellen van een positief continuïteitsperspectief. Dit blijkt uit de controleverklaring (en de latere bevestiging bij brief) van de accountant.
3.2.3.
Op de zitting heeft Actief Huiszorg bovendien een beroep gedaan op artikel 2.91 lid 3 van de Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw). De gemeente had de door Actief Huiszorg ingediende verklaring als alternatief bewijs voor het voldoen aan de geschiktheidseis moeten accepteren. De ‘beperking’ heeft immers niets van doen met de continuïteit van de onderneming. Dit blijkt uit de verklaring van de accountant zelf en het feit dat er geen continuïteitsparagraaf is opgenomen. De accountant heeft dit later bij brief nogmaals bevestigd en uitgelegd.
3.2.4.
Actief Huiszorg stelt dat zij geen valse verklaring heeft gedaan omdat zij voldoet aan de gestelde financiële geschiktheidseis, hetgeen zij eerder in de aanbestedingsstukken ook heeft verklaard.
Het verweer van de gemeente
3.3.
De gemeente voert verweer. De gemeente concludeert tot niet-ontvankelijkheid van Actief Huiszorg, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van Actief Huiszorg, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van Actief Huiszorg in de kosten van deze procedure.
3.4.
De gemeente voert – kort samengevat – het volgende aan. In paragraaf 5.7 van het aanbestedingsdocument is de geschiktheidseis gesteld dat de continuïteit van de onderneming dient te blijken uit een goedkeurende accountantsverklaring waarin geen continuïteitsparagraaf mag voorkomen. Het door Actief Huiszorg aangeleverde ‘Rapport inzake financieel verslag 2024 van Actief Huiszorg BV’ bevat geen goedkeurende verklaring van de accountant, maar een verklaring met beperking. Het was voor iedere behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver volstrekt duidelijk dat een dergelijk rapport met een verklaring met beperking niet volstaat als bewijsstuk, zodat Actief Huiszorg niet heeft aangetoond dat zij bij sluiting van de inschrijftermijn aan de geschiktheidseis voldeed. De gemeente was daarom gehouden om de inschrijving van Actief Huiszorg ongeldig te verklaren en haar uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure. Artikel 2.91 lid 3 Aw kan niet tot gevolg hebben dat de geschiktheidseis kan worden losgelaten.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Spoedeisend belang
4.1.
Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de vordering.
Kern van de zaak
4.2.
Partijen verschillen van mening over de vraag of Actief Huiszorg heeft voldaan aan de door de gemeente gestelde geschiktheidseis, en met name aan het daarvoor vereiste bewijs (geciteerd in randnummer 2.5). Dit vergt uitleg van deze eis, zoals vermeld in de aanbestedingsstukken.
.
Maatstaf voor uitleg
4.3.
De voorzieningenrechter stelt het volgende voorop. Op grond van het transparantiebeginsel rust op de aanbestedende dienst de verplichting om alle voorwaarden en modaliteiten in het kader van een aanbestedingsprocedure op een zodanig duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze te formuleren dat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier interpreteren. Daarbij moeten de bepalingen van de aanbestedingstukken worden uitgelegd aan de hand van de zogenaamde CAO-norm. Deze norm houdt in dat een bepaling naar objectieve maatstaven moet worden uitgelegd, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die bepaling en de overige aanbestedingsstukken, van doorslaggevende betekenis zijn.
Toepassing van die maatstaf
4.4.
Partijen zijn het erover eens, dat een goedkeurende accountantsverklaring kan worden verleend zonder continuïteitsparagraaf, maar dat het eveneens mogelijk is dat een goedkeurende accountantsverklaring wordt verstrekt mét continuïteitsparagraaf. Voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver moet dan objectief gezien duidelijk zijn dat het voldoen aan de geschiktheidseis twee vereisten inhoudt, namelijk:
1. er is een goedkeurende verklaring van de accountant in de zin van artikel 2:393 lid 6 BW; én
2. die goedkeurende verklaring mag geen continuïteitsparagraaf of voorbehoud over de continuïteit bevatten.
Deze uitleg wordt versterkt door het (in randnummer 2.6 geciteerde) antwoord van de gemeente in de nota van inlichtingen. Daarin staat dat geen andere stukken worden geaccepteerd om aan te tonen dat er geen zorgen zijn over de continuïteit van de onderneming.
4.5.
Vast staat dat Actief Huiszorg niet de vereiste goedkeurende accountantsverklaring (zonder continuïteitsparagraaf) heeft ingediend, maar een verklaring met een beperking (zonder continuïteitsparagraaf), zodat Actief Huiszorg in beginsel niet op de voorgeschreven wijze heeft voldaan aan de geschiktheidseis. De gemeente heeft gelijk dat het transparantie- en gelijkheidsbeginsel in beginsel vereisen dat de inschrijving van Actief Huiszorg dan ongeldig moet worden verklaard.
4.6.
Actief Huiszorg heeft echter een beroep gedaan op artikel 2.91 lid 3 Aw, dat als volgt luidt:
“Indien de ondernemer om gegronde redenen niet in staat is de door de aanbestedende dienst gevraagde bewijsstukken over te leggen, kan hij zijn economische en financiële draagkracht aantonen met andere bescheiden die de aanbestedende dienst geschikt acht.”
Wanneer kan artikel 2.91 lid 3 Aw worden toegepast
4.7.
Bij de toepassing van die bepaling moet met het volgende rekening worden gehouden. Dit artikel is een implementatie van artikel 60 lid 3 van richtlijn 2014/24/EU (voorheen artikel 47 lid 5 van richtlijn 2004/18 EG). Uit het arrest van het Hof van Justitie van de EU van 13 juli 2017 (Ingsteel en Metrostav, C76/16, ECLI:EU:C:2017:549), volgt dat het bij deze bepaling moet gaan om een situatie dat het voor de ondernemer ‘objectief gezien onmogelijk’ is om het door de aanbestedende dienst vereiste bewijsstuk in te dienen. Bovendien is de conclusie van de Advocaat-Generaal bij dit arrest (ECLI:EU:C:2017:226) van belang, waarin staat:
“59. Volgens de verwijzingsbeslissing legde de inschrijver als alternatief bewijsmiddel de verklaring (…)over die ik al noemde. De bewijskracht van deze verklaring (…)moet in de eerste plaats worden beoordeeld door de aanbestedende dienst, want die bezit volgens artikel 47, lid 5, in fine, van richtlijn 2004/18 de bevoegdheid om te beoordelen of het document voor dat doel ‘geschikt’ is.
60. Het besluit om dat document niet als bewijs te accepteren kan logischerwijs worden aangevochten bij de nationale rechter, die dan op zijn beurt de gronden en de motivering ervan moet onderzoeken bij zijn beslissing of de aanbestedende dienst de beoordelingsvrijheid heeft overschreden die artikel 47, lid 5, in fine, hem toekent om het door de inschrijver overgelegde alternatieve bewijsmiddel ‘geschikt te achten’.”
4.8.
Samengevat, bij de toepassing van artikel 2.91 lid 3 Aw moet op het volgende worden gelet:
- er moet sprake zijn van gegronde redenen, dat wil zeggen: het moet voor de ondernemer objectief gezien onmogelijk zijn om het vereiste bewijsstuk in te dienen;
- de aanbestedende dienst heeft beoordelingsvrijheid bij het bepalen of het alternatieve bewijs geschikt is;
- de rechter toetst in voorkomend geval of de aanbestedende dienst die beoordelingsvrijheid heeft overschreden.
Artikel 2.91 lid 3 Aw toegepast op de feiten in deze zaak
4.9.
Toegepast in deze zaak komt de voorzieningenrechter tot de volgende beoordeling. De beperkende verklaring van de accountant houdt alleen verband houdt met de post ‘Te vorderen bedragen corona/continuïteitsbijdrage’. Het gaat hierbij om nog door Actief Huiszorg te ontvangen bedragen van verschillende Nederlandse gemeenten. De accountant vermeldt in de verklaring dat een deel van die vorderingen onderwerp is van juridische procedures en dat vanwege die lopende procedures het onzeker is of het (volledige) bedrag zal worden geïnd. Die onzekerheid maakt dat de accountant de post niet kan controleren en een verklaring met beperking wordt afgegeven. Voor het overige geeft de jaarrekening van Actief Huiszorg volgens de accountant een getrouw beeld van het vermogen en het resultaat van Actief Huiszorg op 31 december 2024 (zie randnummer 2.8). De verklaring bevat geen continuïteitsparagraaf en evenmin is op andere wijze een voorbehoud gemaakt over de continuïteit van de onderneming.
4.10.
De accountant heeft deze bevindingen in zijn brief bevestigd (zie randnummer 2.10). Hij vermeldt hierin uitdrukkelijk dat de ‘beperking’ geen effect heeft op het positieve oordeel over de continuïteit van Actief Huiszorg en dat indien Actief Huiszorg de openstaande vorderingen ad € 3.143.679,00 ten laste van haar eigen vermogen had afgeboekt, er geen sprake zou zijn van een ‘beperking’ maar van een op alle punten goedkeurende verklaring. Eigenlijk is dus veeleer sprake van een goedkeurende verklaring, maar dat die goedkeurende verklaring niet is verleend komt alleen door onzekerheid over de inbaarheid van de vorderingen in verband met lopende juridische procedures.
4.11.
De gemeente stelt dat artikel 2.91 lid 3 Aw niet tot gevolg kan hebben dat de geschiktheidseis wordt losgelaten. De voorzieningenrechter begrijpt dit zo, dat de gemeente vindt dat het voor Actief Huiszorg objectief gezien mogelijk moet zijn geweest om een goedkeurende accountantsverklaring in te dienen. Dat zou betekenen dat Actief Huiszorg de betreffende vorderingen had moeten afboeken op haar eigen vermogen om zo aan de geschiktheidseis te voldoen. In dat geval zou de accountant een goedkeurende verklaring in de zin van de geschiktheidseis hebben afgegeven.
Van geen enkele redelijk handelend ondernemer kan echter worden verlangd dat zij deze hoge vorderingen om die reden moet afboeken. Het nalaten om vorderingen te incasseren zou onder omstandigheden een vorm van onbehoorlijk bestuur kunnen zijn. Daarnaast dragen de pogingen van Actief Huiszorg om de vorderingen te incasseren bij aan de continuïteit van Actief Huiszorg. Dat is in overeenstemming met het doel van de geschiktheidseis.
Het was voor Actief Huiszorg onder deze omstandigheden objectief gezien dan ook onmogelijk om de vereiste goedkeurende accountantsverklaring in te dienen. Daarmee is sprake van ‘gegronde redenen’ in de zin van artikel 2.91 lid 3 Aw.
4.12.
Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of de gemeente in redelijkheid tot het oordeel is kunnen komen dat het aangeleverde bewijs in de vorm van een accountantsverklaring met beperking niet geschikt is. Uit de overwegingen 4.9 en 4.10 volgt dat sprake is van het best denkbare alternatieve bewijs. Het wordt hier herhaald: er zijn geen zorgen over de continuïteit en er is juist overwegend sprake van een goedkeurende verklaring van de accountant, zij het niet in de zin van artikel 2:393 lid 6 BW. Als de vorderingen waren afgeboekt, wat niet mag worden verlangd, was een goedkeurende verklaring in de zin van artikel 2:393 lid 6 BW verleend. Het is dan ook niet redelijk dat de gemeente de verklaring met beperking niet geschikt acht; dit bewijs is wel geschikt. Aan alle voorwaarden van artikel 2.91 lid 3 Aw is dus voldaan.
Conclusie: geen ongeldige inschrijving
4.13.
Uit het voorgaande volgt dat Actief Huiszorg het bewijs heeft geleverd aan de geschiktheidseis te voldoen, zodat zij – ook volgens de stellingen van de gemeente – geen valse verklaring heeft afgelegd. Dit betekent dat de inschrijving van Actief Huiszorg op beide onderdelen niet ongeldig verklaard had mogen worden. De gunningsbeslissing had daarom niet ingetrokken mogen worden.
Gevolg: toewijzing vordering
4.14.
Het voorgaande betekent dat conform de oorspronkelijke gunningsbeslissing de opdracht aan Actief Huiszorg gegund moet worden, als de gemeente voornemens is de opdracht van deze aanbesteding nog steeds te gunnen. De vordering zal op deze wijze worden toegewezen.
Proceskosten
4.15.
De gemeente is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van de gemeente worden begroot op:
- dagvaarding € 119,40
- griffierecht
€
714,00
- salaris advocaat
€
1.107,00
- nakosten
€
178,00
(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal
€
2.118,40
4.16.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
gebiedt de gemeente de opdracht aan Actief Huiszorg te gunnen, als de gemeente nog steeds voornemens is tot gunning van de opdracht over te gaan;
5.2.
veroordeelt de gemeente in de proceskosten van € 2.118,40, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als de gemeente niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend;
5.3.
veroordeelt de gemeente tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald;
5.4.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. Römers en in het openbaar uitgesproken op 3 oktober 2025.