Uitspraak
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ZWOLLE
Sector Bestuursrecht
Enkelvoudige Kamer
Reg.nr.: AWB 98/4279
UITSPRAAK
in het geschil tussen:
A B.V., gevestigd te B, eiseres,
gemachtigde: A. Ferduijn FB, werkzaam bij Olm accountants & belastingadviseurs,
en
het Landelijk instituut sociale verzekeringen, gevestigd te Amsterdam (uitvoeringsinstelling: GAK Nederland B.V., kantoor Amsterdam), verweerder.
1. Aanduiding bestreden besluit
Besluit van verweerder d.d. 22 juli 1998.
2. Zitting
Datum: 8 december 1999.
Eiseres, vertegenwoordigd door C, is ter zitting verschenen, bijgestaan door A. Ferduijn, voornoemd.
Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door
mr. S.J. Hauser. Ter zitting zijn de door eiseres meegebrachte getuigen X en Y verschenen en gehoord.
3. Feiten en loop van de procedure
Bij brief van 16 mei 1997 heeft verweerder als zijn voornemen aangekondigd eiseres correctie- en boetenota's op te leggen alsmede een administratief verzuim over 1992 tot en met 1996 te registreren naar aanleiding van een op 17 april 1997 opgemaakt looncontrolerapport door looninspecteur J. Udding.
Naar aanleiding van de schriftelijke reactie van eiseres op dit voornemen d.d. 9 juni 1997 heeft verweerder bij schrijven van 21 november 1997 medegedeeld de boete te zullen kwijtschelden tot op 5%.
Bij besluit van 8 december 1997 zijn aan eiseres de correctienota's over de periode 1992 tot en met 1997 uitgereikt.
Bij besluit van 17 december 1997 zijn de boetenota's over de periode van 1992 tot en met 1996 uitgereikt.
Tegen deze besluiten heeft eiseres bij schrijven van 29 december 1997 bezwaar doen aantekenen.
De gemachtigde van eiseres heeft het bezwaar toegelicht
tijdens een op 6 mei 1998 gehouden hoorzitting.
Op 22 juli 1998 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard en de correctie-nota's gehandhaafd. Tevens is bij dat besluit medegedeeld dat de administratieve boete voor zover betrekking hebbend op de laad-, los- en smeergelden tot 10% wordt gematigd.
Namens eiseres is hiertegen bij schrijven van 19 augustus 1998 beroep ingesteld op gronden vermeld bij schrijven van 17 november 1998.
Van de zijde van verweerder is een verweerschrift ontvangen.
4. Motivering
4.1.In dit geding dient de vraag te worden beantwoord of verweerder de betalingen die eiseres in de jaren 1992 tot en met 1997 in haar kasboek heeft geboekt en verantwoord enerzijds onder de omschrijving "laad-, los- en smeergelden" en anderzijds onder de omschrijving "diversen zonder bon" terecht heeft aangemerkt als premieloon.
Ten aanzien van de 'laad-, los- en smeergelden'
4.2.Eiseres houdt zich bezig met het wegvervoer onder meer
naar Duitsland, Scandinavië en Oost-Europa. In het bijzonder betreft het vervoer van aardappelen.
Eiseres heeft gesteld dat haar chauffeurs met een zekere
regelmaat smeergeld hebben betaald (en betalen) aan
personen die feitelijk bewerkstelligen dat het transport snelle doorgang vindt, zodat bijvoorbeeld alsnog gelost kan worden buiten sluitingstijden om. Deze betalingen worden aan de diverse chauffeurs vervolgens uit de kas vergoed en in het kasboek verantwoord onder de omschrijving laad-, los- en smeergelden. Eiseres heeft voorts naar voren gebracht dat de contante betalingen aan de chauffeurs zijn vastgelegd op bonnen, die ook voor de looncontroleur kenbaar zijn geweest.
Blijkens het bestreden besluit is verweerder van oordeel
dat hij zich in redelijkheid op het standpunt kan stellen
dat ten aanzien van de geboekte bedragen onder de omschrijving laad-, los- en smeergelden sprake is van premieloon, terwijl eiseres het tegendeel van dit standpunt niet aannemelijk heeft gemaakt.
4.3.De rechtbank deelt deze zienswijze van verweerder niet.
Daartoe heeft zij als volgt overwogen.
4.3.1.Eiseres heeft ter zitting als getuigen X, accountant-administratieconsulent bij en directeur van X Accountants te Staphorst en Y, bij eiseres in dienst als planner, voorgebracht.
X heeft, voor zover van belang, als volgt
verklaard:
"Het belang van het tijdig kunnen lossen van vrachten en het laden van retour-vracht is in de eerste plaats een economisch belang, hetgeen rechtstreeks verband houdt met de aard van het product aardappel.
Als de kwaliteit ervan terugvalt, bijvoorbeeld wegens een te lange vervoersduur, heeft dit aanzienlijke schade tot gevolg (..).
Voorts dient in het kader van het rijtijdenbesluit een bepaalde rusttijd in acht te worden genomen. De hiermee gemoeide kosten zijn geen betaalde uren. Ook hier is het belang van het snel kunnen laden en lossen
duidelijk (..).
In het kader van controle van door eiseres gedane betalingen kan geen
ander controlemiddel worden gehanteerd dan het inzien van de nota's.
In het kader van de afrondende gesprekken inzake de looncontrole zijn de nota's over de periode 1992-1996 niet specifiek genoemd. Het punt waar het om draaide was dat er geen verslaglegging met betrekking tot de betalingen aan de chauffeurs had plaatsgehad. (..) Nu de verzameling kosten per week in nota's is vastgelegd, moet dit punt logischerwijs aan de orde zijn geweest.
Y heeft, voor zover van belang, als volgt
verklaard:
"Ik ben zelf jarenlang chauffeur geweest en ik kan de praktijk inzake betaling van smeergelden (..) bij de grens, en bij het laden en lossen bevestigen. Ook bij overbelading biedt het betalen van smeergeld uitkomst. Zo heb ik in Frankrijk meegemaakt dat een agent tegen mij zei: "als u mij 30.000 francs geeft, mag u wel lossen". Toen ik antwoordde dat ik maar 1.000 francs bij me had, wilde hij ook genoegen nemen met dat bedrag. In Duitsland krijg je bij overtreding van het maximaal toegestane gewicht strafpunten toebedeeld. (..) Ook wordt bij een boete boven 60 DM een protocol geschreven (..) hetgeen weer meer strafpunten oplevert. Je zorgt dus zoveel mogelijk dat je dit afkoopt door smeergeld te betalen.
Thans ben ik planner op het bedrijf. Als de betreffende chauffeur in een situatie verkeerde waarin smeergeld moest worden betaald, stelde deze zich altijd eerst telefonisch met mij - in mijn functie als planner - in
verbinding, ook in de periode 1992-1996. (..) Ook bij afkoop van boete's en het voorkomen van protocollen wordt altijd eerst met mij (per sateliettelefoon) overlegd. Zo is de procedure. Ik ben altijd aanwezig en in de meeste gevallen wordt er betaald.
4.3.2.Uit de gedingstukken alsmede het verhandelde ter terechtzitting, waaronder de onder 4.3.1. weergegeven getuigenverklaringen, is naar het oordeel van de rechtbank voldoende gebleken dat eiseres een groot financieel belang heeft bij een vlotte voortgang van het transport.
Tevens is komen vast te staan dat deze vlotte voortgang in bepaalde gevallen bemoeilijkt wordt doordat de bij eiseres werkzame chauffeurs tegen lange wachttijden oplopen aan de Duits-Poolse grens, soms niet op één en dezelfde dag kunnen lossen of laden wegens vroege sluitingstijden in Duitsland alsmede financiële hinder ondervinden van met name in Duitsland opgelegde sancties (boete's en protocollen) in verband met overtredingen van het rijtijdenbesluit en regels betreffende de lading.
4.3.3.Uit de ter zitting afgelegde verklaringen in onderling verband bezien met de gedingstukken is voorts aannemelijk geworden dat de chauffeurs in het buitenland over de betrokken periode laad-, los- en smeergelden hebben betaald. Dat deze betalingen niet zijn geadministreerd en gespecificeerd zoals verweerder voorstaat doet hieraan niet af. In de eerste plaats zij daartoe overwogen dat controleerbaarheid niet onder alle omstandigheden meebrengt dat personalia van (alle) betrokkenen geadministreerd dienen te worden. Eiseres heeft in dit verband aangegeven dat de ontvangers van de smeergelden hoe dan ook niet als zodanig geregistreerd kunnen worden.
Dat brengt mee dat ook niet geadministreerd kan worden welke chauffeurs op welke plaatsen betalingen verrichtten, omdat aldus met gebruikmaking van het desbetreffende ritnummer nagegaan kan worden wie de ontvangers van de gelden zijn. Gelet op de aard van de betalingen en het feit dat eiseres bestendige relaties met een aantal van de gelden ontvangende bedrijven onderhoudt, is het standpunt van eiseres inzake de eventueel nadelige gevolgen voor haar concurrentiepositie indien zij een uitvoeriger administratie bijhoudt niet onaannemelijk te achten.
Hoewel de rechtbank met verweerder van oordeel is dat verweerder niet gebonden is aan het compromis dat eiseres met de Belastingdienst heeft gesloten, vormt de omstandigheid dat de fiscus betaling van smeergelden door eiseres aannemelijk heeft geacht, terwijl het feitensubstraat niet verschilt van dat in het onderhavige geschil, een aanwijzing voor de juistheid van het hierboven weergegeven oordeel van de rechtbank.
4.3.4.Nu aannemelijk is geworden dat sprake is van betalingen van - kort gezegd - smeergelden, dient de vraag beantwoord te worden in hoeverre de aanwezige (schriftelijke) gegevens voldoen aan de door verweerder gestelde eisen omtrent inzichtelijkheid van de administratie en de controleerbaarheid daarvan. In het onderhavige geschil waren gegevens aanwezig, die verweerder ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten. Eiseres heeft immers aangevoerd dat de verrichte betalingen aan de chauffeurs terug te vinden zijn op diverse nota's. Bij de gedingstukken bevindt zich als voorbeeld een nota over de periode april 1997. Eiseres heeft de overige nota's over de periode 1992-1996 aan de rechtbank ter terechtzitting willen overleggen. Verweerder heeft, gelet op dit late tijdstip van overlegging, geweigerd deze stukken te accepteren, zodat de rechtbank de nota's als gedingstuk buiten beschouwing heeft moeten laten.
Ter zitting is in verband hiermee vervolgens door de gemachtigde van eiseres uitvoerig gemotiveerd dat de nota's, waaruit de betalingen van smeergelden blijken over de periode 1992-1996, op dezelfde wijzen zijn samengesteld als de bij de gedingstukken wèl aanwezige nota over de periode april 1997, met dien verstande uiteraard dat op elke nota steeds andere smeergeldbedragen zijn vermeld.
Eiseres heeft beklemtoond dat alle nota's aanwezig waren ten tijde van het controleonderzoek. De ter zitting gehoorde getuige X heeft in dit kader verklaard dat de betaalde bedragen niet op andere wijze dan middels deze nota's door de looncontrolerapporteur konden worden achterhaald. Verweerder heeft dit ter zitting op geen enkele wijze weersproken, zodat ervan uitgegaan moet worden dat bedoelde nota's inderdaad kenbaar zijn geweest voor de looncontroleur. Onder deze omstandigheden kan niet anders worden geconcludeerd dan dat verweerder aan de hand van de aanwezige nota's de omvang van de smeergeldbetalingen heeft kunnen controleren en daarmee ook afdoende kon beoordelen of de omvang van de op de nota's vermelde bedragen overeenstemde met de bedragen zoals eiseres deze uit de kas betaalde (in de woorden van verweerder: met de uitgaande geldstromen).
4.3.5.Nu aannemelijk is geworden dat smeergelden zijn betaald en verweerder voldoende mogelijkheid had de administratie afdoende te controleren, is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich niet in redelijkheid op het standpunt kon stellen dat de opgevoerde bedragen onder de omschrijving laad-, los- en smeergelden aangemerkt dienen te worden als premieloon. Hieruit vloeit voort dat het bestreden besluit feitelijke en juiste grondslag ontbeert. In zoverre is het beroep dan ook gegrond en komt het bestreden besluit wegens strijd met het bepaalde in artikel 7:12 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) voor vernietiging in aanmerking.
Ten aanzien van 'diversen zonder bon'
4.5.Eiseres heeft via de kas tevens betalingen verantwoord onder de omschrijving 'diversen zonder bon'. Naar stelling van eiseres betreft het hier (auto) kosten die chauffeurs onderweg maken voor - kort gezegd - goederen ten behoeve van de auto, zoals olie en ruitenwissers. Voorts worden op deze wijze kosten vergoed voor zogenaamde kleine klusjes die aan vrachtwagens worden verricht.
Verweerder heeft hieromtrent beslist dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze betalingen niet aangemerkt moeten worden als premieloon en in verband hiermee een correctie toegepast.
4.6.Anders dan verweerder naar voren heeft gebracht is de rechtbank van oordeel dat eiseres ontvangen kan worden in haar beroep ten aanzien van de correctie met betrekking tot de betalingen 'diversen zonder bon' en acht zij de omstandigheid dat eiseres eerst bij beroepschrift uitvoerig hierop is ingegaan niet in strijd met beginselen van een behoorlijke procesorde.
Dat eiseres aanvankelijk wel uitdrukkelijk haar bezwaar heeft geuit tegen het voornemen van verweerder een correctie ten aanzien van deze betalingen toe te passen, doch zulks niet uitdrukkelijk heeft herhaald in haar bezwaarschrift komt de rechtbank, onder de omstandigheden van dit geval, niet beslissend voor. Uit het verslag van de hoorzitting d.d. 5 juni 1998 blijkt immers dat de betalingen met betrekkingen tot de 'diversen zonder bon' - zij het minder nadrukkelijk dan de smeergeldbetalingen - aan de orde zijn geweest. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:11 Awb Pro dient in bezwaar een volledige heroverweging van het bestreden besluit plaats te vinden.
Nu het feitensubstraat in de procedure niet is gewijzigd en partijen van meet af aan met name op het punt van de inzichtelijkheid van de administratie van mening verschilden, zowel ten aanzien van de smeergeldbetalingen als ten aanzien van de 'diversen zonder bon', kan niet gezegd worden dat eiseres heeft gehandeld in strijd met de behoorlijke procesorde door in het beroepschrift óók grieven aan te voeren tegen de correctie op het punt van de 'diversen zonder bon'.
4.7.Verweerder heeft zijn in primo ingenomen standpunt ten aanzien van de posten 'diversen zonder bon' niet nader onderbouwd. Ook in zijn toelichting bij verweerschrift is verweerder hierop in het geheel niet ingegaan en heeft hij niet gereageerd op het gestelde in het beroepschrift op dit punt. Ter zitting is onder meer door de getuigen verklaard dat met betrekking tot de post 'diversen zonder bon' óók - voor de looncontroleur kenbare - nota's aanwezig waren, die zich niet bij de gedingstukken bevinden. Derhalve moet ervan worden uitgegaan dat deze nota's ten onrechte door verweerder niet in diens beschouwing zijn betrokken. Voorshands is het de rechtbank dientengevolge niet gebleken dat verweerder ten aanzien van de vraag of eiseres aannemelijk heeft kunnen maken dat de betalingen met betrekking tot de 'diversen zonder bon' alle relevante feiten heeft vergaard. Hieruit volgt dat het bestreden besluit een voldoende deugdelijke motivering ontbeert. In zoverre is het beroep dan ook eveneens
gegrond. Verweerder kan evenwel op dit punt desgewenst een nieuw besluit nemen.
4.8.De slotsom van al het voorgaande is dat het beroep van eiseres gegrond zal worden verklaard, en dat het bestreden besluit wegens strijd met het bepaalde in de artikelen 3:2, 3:46 en 7:12 Awb vernietigd dient te worden.
4.9.De rechtbank acht voldoende termen aanwezig verweerder met toepassing van artikel 8:75 Awb Pro in de kosten te veroordelen, die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken.
5. Beslissing
De rechtbank
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
gelast dat het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv) aan eiseres het door haar gestorte griffierecht ad f 420,-- vergoedt.
veroordeelt verweerder in de kosten, die eiseres in verband met de behandeling van het beroep heeft moeten maken, tot op heden begroot op f 1.420,--.
Gewezen door mr. J.J. Szauer-Bos en in het openbaar uitgesproken op in tegenwoordigheid van mr. M.A.T.V. Wassink als griffier.
Tegen deze uitspraak staat voor een belanghebbende en het bestuursorgaan hoger beroep open. Dit dient te worden ingesteld binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak door een beroepschrift en een kopie van deze uitspraak te zenden aan de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht.
afschrift verzonden op