Uitspraak
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK
TE ZWOLLE
Enkelvoudige civiele kamer
Zaaknr/rolnr: 59516 / HA ZA 00-968
Uitspraak : 2 januari 2002
V O N N I S
in de zaak, aanhangig tussen:
MR. ERNESTUS ANTONIUS MARIA CLAASSEN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de VERENIGING SOCIETEIT ALMEERDER KAARTCLUB,
gevestigd te Almere,
eiser,
procureur mr. E.A.M. Claassen
en
1. [gedaagde sub 1],
wonende te [woonplaats],
gedaagde sub 1,
procureur mr. M.F.H.M. van Haastert,
2. [gedaagde 2],
wonende te [woonplaats],
gedaagde sub 2,
procureur mr. H.P. van der Veen,
3. [gedaagde 3],
wonende te [woonplaats],
gedaagde sub 3,
procureur mr. J.A. van Wijmen,
4. [gedaagde 4],
wonende te [woonplaats],
gedaagde sub 4,
procureur mr. H.J. Schaatsbergen,
5. [gedaagde 5],
wonende te [woonplaats]
gedaagde sub 5,
procureur mr. H.J. Schaatsbergen.
PROCESGANG
De zaak is bij op 4 september 2000 uitgebrachte dagvaarding aanhangig gemaakt. Partijen zijn verschenen, waarna de volgende processtukken zijn gewisseld:
- Een conclusie van eis tevens houdende akte overlegging produkties van de zijde van de curator;
- Een conclusie van antwoord van de zijde van [gedaagde 2];
- Een conclusie van antwoord van de zijde van [gedaagde 1];
- Een conclusie van antwoord van de zijde van [gedaagde 3];
- Een conclusie van antwoord van de zijde van [gedaagde 4] en [gedaagde 5];
- Een conclusie van repliek van de zijde van de curator;
- Een conclusie van dupliek van de zijde van [gedaagde 4] en [gedaagde 5];
- Een akteverzoek houdende verzet tegen de verandering van eis tevens exceptie van onbevoegdheid ten aanzien van gewijzigde (gronden van de) eis tevens conclusie van dupliek van de zijde van [gedaagde 3];
- Een conclusie van dupliek, tevens akte houdende verzet tegen de verandering c.q. vermeerdering van eis van de zijde van [gedaagde 2];
- Een conclusie van dupliek van de zijde van [gedaagde 1].
Ten slotte is op verzoek van partijen op het griffiedossier vonnis bepaald.
CONCLUSIES VAN PARTIJEN
De vordering van de curator strekt ertoe dat bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I zal worden verklaard voor recht dat gedaagden hun taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de Vereniging Sociëteit Almeerder Kaartclub en dat gedaagden deswege hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens de boedel voor het bedrag van de schulden van Vereniging Sociëteit Almeerder Kaartclub, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan; dan wel dat gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld;
II gedaagden zullen worden veroordeeld, des dat de een betalende de andere in zoverre zal zijn bevrijd, tot betaling van het bedrag groot f. 901.103,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het faillissement, althans vanaf de datum van deze dagvaarding, alsmede tot het bedrag, zoals dat nader zal worden opgemaakt bij staat en te vereffenen volgens de wet, ook te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het faillissement, althans de datum van deze dagvaarding;
III gedaagden zullen worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, die van het beslag daaronder begrepen.
Daartegen is door gedaagden verweer gevoerd met conclusie de curator bij vonnis (voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad) in zijn vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans hem deze te ontzeggen, met veroordeling van de curator in de kosten van de procedure ([gedaagde 2]: met inbegrip van de kosten van beslaglegging).
MOTIVERING
1. Vaststaande feiten
1.1 Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist -mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden- het volgende vast.
Bij vonnis van deze rechtbank van 2 december 1998 is de Vereniging Sociëteit Almeerder Kaartclub, een op 24 november 1997 opgerichte vereniging met volledige rechtsbevoegdheid, statutair gevestigd in Almere, in staat van faillissement verklaard. Op 1 september 1998 is blijkens het Handelsregister van de Kamer van Koophandel de vereniging door een besluit van de algemene vergadering ontbonden.
De gedaagden waren destijds bestuurders van de vereniging. De perioden van hun bestuurslidmaatschap waren de volgende:
[gedaagde 1] van 24 november 1997 tot 5 augustus 1998,
[gedaagde 2] van 24 november 1997 tot en met 25 februari 1998.
[gedaagde 3] van 25 februari 1998 tot 7 augustus 1998,
[gedaagde 4] sedert 5 augustus 1998 en
[gedaagde 5] vanaf 7 augustus 1998.
1.2 Fiscus en bedrijfsvereniging hebben na de faillissementsdatum een onderzoek ingesteld. Daarbij is onder meer geconstateerd dat niet is voldaan aan de administratieve verplichtingen voortvloeiend uit de artikelen 52 en 53 Algemene Wet inzake de Rijksbelastingen, dat geen aangiften voor de Kansspelbelasting zijn ingediend en dat de verplichtingen ingevolge de Wet op de Loonbelasting zijn ontdoken. Een en ander heeft geresulteerd in een naheffingsaanslag voor de Loonbelasting van f. 260.550,- en f. 322.870,- voor de Kansspelbelasting. De Bedrijfsvereniging heeft een vordering ingediend van f. 199.773,08.
1.2 Er zijn geen noemenswaardige baten in de failliete boedel. De curator begroot de schulden inclusief de faillissementskosten voorlopig en in afwachting van de definitieve vaststelling van het boedeltekort ter verificatievergadering op f. 901.103,-. Hij heeft voor zijn vordering conservatoir beslag gelegd op auto's van [gedaagde 1] en [gedaagde 2].
De curator heeft gedaagden bij aangetekende brief van 29 juni 2000 aansprakelijk gesteld voor het tekort en hen gemaand het tekort aan hem te betalen. Die sommatie is zonder resultaat gebleven.
2. Stellingen van partijen
2.1 De curator heeft geconstateerd dat niet is voldaan in het bepaalde in BW art. 2:10. Er is niet een zodanige administratie gevoerd dat de rechten en verplichtingen van de vereniging kunnen worden gekend en er is nimmer een jaarrekening opgemaakt. Voorts is de complete inventaris en een bedrag aan kasgeld à f. 50.015,35 verdwenen. Een kasopname van f. 6.000,00 na de ontbinding van de vereniging is niet verantwoord. Ook is er geen ledenadministratie bijgehouden. Van contributievaststelling en -ontvangsten is de curator evenmin gebleken. Bestuursverkiezingen zijn niet gehouden en notulen van de vergaderingen ontbreken, met uitzondering van het besluit tot opheffing van de vereniging.
2.2 Primair baseert de curator zich voor zijn vordering op het bepaalde in BW art. 2:138 iuncto art. 2:50a, stellend dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door de bestuurders een belangrijke oorzaak is van het faillissement en dat aan de schending van de boekhoudplicht het vermoeden mag worden ontleend dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Uitgebreid onderzoek van de Belastingdienst (zie onder 1.2) heeft aangetoond dat de Kaartvereniging onderworpen was aan zowel kansspelbelasting als vennootschapsbelasting. Subsidiair legt de curator onbehoorlijke taakvervulling in de zin van BW art. 2:9 aan zijn vordering ten grondslag, meer subsidiair een onrechtmatige daad van gedaagden.
Gedaagden hebben zich als volgt verweerd.
2.2 [gedaagde 2]
Zij zat in het oprichtingsbestuur en was daartoe uitgenodigd door [gedaagde 1], gedaagde sub 1. Zij heeft precies één bestuursdaad verricht, te weten het oprichten van de vereniging. Zij was penningmeester. Toen zij met een kasboek de eerste keer haar opwachting maakte bij het verenigingsgebouw aan de Houtstraat 66 in Almere, werd zij bedreigd en met stenen bekogeld door omwonenden en junks. Na ampel beraad heeft zij mondeling en schriftelijk op 22 januari 1998 aan het bestuur te kennen gegeven als bestuurder uit te zullen treden. Dat uittreden is op 25 februari 1998 in het Handelsregister genoteerd. Zij is opgevolgd door [gedaagde 3]. Tot haar aftreden zijn geen kaartavonden gehouden, werden geen leden aangemeld en was het verenigingsgebouw nog niet toegankelijk c.q. opengesteld voor derden. Er was dus in ieder geval toen geen sprake van een "club met een besloten karakter" of van een aan vennootschapsbelasting onderworpen onderneming, nog daargelaten dat [gedaagde 2] de conclusie van de Belastingdienst betwist dat in de latere fase sprake was van een club met een open karakter die dienvolgens onderworpen was aan vennootschapsbelasting. [gedaagde 2] ontkent dat zij gedurende de zeer korte periode van haar bestuurslidmaatschap haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, administratief schromelijk is tekortgeschoten of zich aan een onrechtmatige daad heeft schuldig gemaakt. Zij is fervent kaartster en is om die reden tot het bestuur toegetreden. De vereniging is opgericht teneinde met een beperkt gezelschap in het verenigingsgebouw kaartavonden te organiseren. Omdat er ten tijde van haar aantreden nauwelijks leden waren, was de vereniging in haar bestuursperiode niet actief. In de periode 1 januari 1998 tot en met begin augustus 1998 waren een inventaris, een volledige administratie, een ledenbestand en kasgeld aanwezig. Het bestuur heeft dus voldaan aan BW art. 2:10. In 1997 zijn geen jaarstukken opgemaakt omdat de vereniging eerst op 24 november van dat jaar is opgericht. Dat in 1998 geen jaarstukken zijn opgemaakt valt [gedaagde 2] niet te verwijten. Waar de (destijds wel aanwezige) administratie, eventuele notulen en het kasgeld zijn gebleven is [gedaagde 2] niet bekend.
Subsidiair betwist [gedaagde 2] dat kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Er zijn externe factoren aan te wijzen die tot een faillissement kunnen hebben geleid: te hoge huurlasten, tegenvallende (contributie-)inkomsten. Uit de verslagen van de curator aan de rechter-commissaris blijkt in het geheel niet van een deficit als door hem van gedaagden gevorderd. Het is ook niet duidelijk of de curator bezwaar heeft gemaakt en beroep heeft ingesteld tegen de door fiscus en bedrijfsvereniging opgelegde voorlopige aanslagen.
Tenslotte ontbraken opzet en/of schuld bij [gedaagde 2] als voorwaarden voor aansprakelijkheid bij het benadelen van schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden. [gedaagde 2] heeft in het geheel geen contact met schuldeisers gehad ten tijde van haar korte bestuursperiode. Voor zover op haar enige aansprakelijkheid mocht rusten, meent zij dat matiging van de vordering door de rechtbank op zijn plaats is, hetzij tot nihil hetzij tot het bedrag van de schulden die zijn ontstaan tijdens haar bestuursperiode.
2.3 [gedaagde 1]
Hem is door [gedaagde 2] in 1997 verzocht om zich beschikbaar te stellen als voorzitter van de kaartclub. Hij kende [gedaagde 2] als medewerkster van Administratiekantoor [X] in [vestigingsplaats]. Met haar heeft hij tevoren overleg gevoerd "over de aard en het doel van de vereniging". Hij heeft de voorzittersfunctie uitgeoefend tot 5 augustus 1998. Gedurende zijn voorzitterschap zijn geregeld bestuursvergaderingen uitgeschreven en gehouden. De notulen van die vergaderingen heeft hij zelf gemaakt. Al zijn voorzittersverplichtingen heeft hij getrouw uitgevoerd. Op het moment van zijn aftreden was de administratie volledig aanwezig in het kantoor van de vereniging. Reden voor zijn aftreden was dat hij zijn verplichtingen als voorzitter niet langer kon verenigen met zijn eigen werkzaamheden. Door zijn opvolger [gedaagde 4] is hij ook niet benaderd met de vraag waar de administratie was. Daarna heeft hij geen contact meer gehad met (bestuur)leden van de vereniging. In ieder geval beschikte de administrateur van de vereniging over administratie tot en met mei 1998. Zowel de lonen als de huur en overige financiële verplichtingen van de vereniging zijn gedurende [gedaagde 1]' bestuursperiode voldaan. Het lijkt erop dat de schulden zijn ontstaan toen na kennisgeving door de politie dat er sprake was van illegale activiteiten, door het toenmalige bestuur - zo begrijpt [gedaagde 1] thans uit de processtukken van de ander partijen - werd besloten om tot opheffing van de vereniging over te gaan.
Vanaf 20 oktober 1998 is een andere rechtspersoon op het adres van de vereniging ingeschreven geweest, namelijk de Asian Club. [gedaagde 1] leidt daaruit af dat de vereniging aan derden de gelegenheid heeft geboden om activiteiten te ontplooien in het door de vereniging gehuurde pand en waarschijnlijk met gebruik van inboedelgoederen van de vereniging. Niet blijkt dat de vereniging een vergoeding heeft ontvangen van de Asian Club of zelf nog activiteiten heeft ontplooid om te voorkomen dat zij in financiële problemen zou geraken.
Voorts voert [gedaagde 1] aan dat de curator ten deze optreedt als "verlengstuk" van
de enige materiële procespartijen in deze zaak, fiscus en bedrijfsvereniging. Zij zijn de enige belanghebbenden bij veroordeling van [gedaagde 1] tot betaling van het onderhavige tekort, kennelijk de enige schuld van de vereniging. Dan zou het toch voor de hand hebben gelegen dat uit hoofde van de Invorderingswet en de Coördinatiewet Sociale Verzekeringen de bestuursgang bij de belastingrechter was gevolgd in plaats van die ex BW art. 2:50a i° 2:138. De curator is daarom niet ontvankelijk in zijn vordering. Bovendien is art. 2:138 niet toepasselijk omdat de vereniging niet onderworpen is aan vennootschapsbelasting. Er is geen sprake van een onderneming. Als er al een aanslag vennootschapsbelasting is opgelegd, is dat ten onrechte gebeurd omdat de vereniging een besloten karakter had. De toetsing behoort tot de competentie van de belastingrechter. De aan de actie van de curator ten grondslag liggende rapportage van de Belastingdienst is niet met [gedaagde 1] besproken en door de curator blijkbaar ook niet aan de hand van onderliggende stukken gecontroleerd. Daarmee is [gedaagde 1] de mogelijkheid ontnomen om bezwaar te maken tegen de vaststellingen van de Belastingdienst. Het is aan de curator om te bewijzen dat het gestelde onbehoorlijk bestuur heeft plaatsgevonden tijdens [gedaagde 1]' bestuursperiode - dus vóór 5 augustus 1998 - en dat het een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De oorzaak moet volgens [gedaagde 1] veeleer worden gezocht in de taakvervulling van latere bestuursleden, althans van bestuursleden van de Asian Club.
Tenslotte betwist [gedaagde 1] de hoogte van het tekort. Het is niet met stukken onderbouwd en bovendien is niet gebleken dat de curator het heeft gecontroleerd en het met de aansprakelijk gestelde bestuursleden heeft besproken. Er is sprake van aanzienlijke boetes zonder dat duidelijk wordt waarom in dit geval de hoogst mogelijke boetes dienden te worden opgelegd. Deze dienen te worden beschouwd als "criminal charge" als bedoeld in art. 6 EVRM. Door de "doorbelasting" aan [gedaagde 1] en de acceptatie daarvan door de curator is [gedaagde 1] afgesneden van zijn verweermogelijkheden.
2.4 [gedaagde 3].
Zij is in februari 1998 voor de eerste maal in aanraking gekomen met de Almeerder Kaartclub toen zij met vrienden wat ging drinken in het etablissement aan de Houtstraat 66 in Almere. Omdat zij nog nooit in de sociëteit was geweest, moest er voor haar een pasje worden aangemaakt. Omdat zij geen gokspelen kende is zij aan de bar gaan zitten waar zij kennismaakte met [gedaagde 1]. Deze had haar gevraagd of zij interesse had in een bestuursfunctie, met name de functie van penningmeester. Zij heeft aangegeven het wel interessant te vinden maar er geen verstand van te hebben. Haar werd echter verzekerd dat ze begeleid zou worden. Op 24 februari 1998 ontmoette zij volgens afspraak [gedaagde 1] en ook [gedaagde 2] in de kaartclub, waarna gezamenlijk naar de Kamer van Koophandel werd getogen om de inschrijving te verzorgen. In maart 1998 is [gedaagde 3] nog eens ter plaatse geweest maar zij trof er niemand aan die zij kende. Toen zij in mei nog niets van de vereniging had gehoord heeft zij per brief haar functie neergelegd. In een zitting van de politierechter van 5 juni 2000 is [gedaagde 3] vrijgesproken van het haar ten laste gelegde gelegenheid geven tot gokken.
Van "besturen", toch een voorwaarde voor aansprakelijkheid op de door de curator gekozen grondslag, is van haar kant geen sprake geweest. Anders dan door de inschrijving bij de Kamer van Koophandel is [gedaagde 3] niet als bestuurder naar buiten getreden. Door haar zijn geen feitelijke of rechtshandelingen verricht in haar hoedanigheid. Stroman is zij ook niet geweest want dat veronderstelt bij haar aanwezige wetenschap dat anderen door haar moesten worden afgedekt. Die wetenschap was er niet.
Naast die primaire grondslag van haar verweer zoekt [gedaagde 3] de subsidiaire in de stelling dat zij nooit bestuurder van de Almeerder Kaartclub is geweest omdat zij niet rechtsgeldig en conform de statuten is benoemd. Voor zover zij wel is benoemd roept zij subsidiair de nietigheid van die benoeming in. Meer subsidiair beroept [gedaagde 3] zich er op dat haar geen opzet of grove schuld in de schoenen valt te schuiven. Zij heeft überhaupt niet verwijtbaar gehandeld. In ieder geval zal bij de vaststelling dat zij niettemin aansprakelijk is gelet op al het bovenstaande plaats zijn voor rechterlijke matiging.
Ter adstructie van haar stellingen wijst [gedaagde 3] nog op HR 15 december 2000, NJ 2001, 109 en op "het Wijsmullerarrest" (waarmee mogelijk bedoeld wordt HR 20 november 1998, NJ 1999,684; rb.) stellend dat zij nimmer in de gelegenheid is geweest aan enig bestuursoverleg deel te nemen. Zij heeft geen wanprestatie gepleegd als bedoeld in BW art. 2:9. Nu zij niet geacht kan worden op welke wijze dan ook aan bestuursoverleg te hebben deelgenomen en zij ook geen middelen ter beschikking gesteld heeft gekregen om haar taak te volvoeren, is BW art. 2:138 niet op haar van toepassing. Bovendien is het aan de curator om causaal verband aan te tonen tussen de gestelde onbehoorlijke taakvervulling en het faillissement. Er is geen sprake van het voor aansprakelijkheid vereiste "roekeloos, lichtzinnig, onbezonnen en onverantwoordelijk gedrag". Een verschil van mening over het al dan niet verschuldigd zijn van zekere soorten belasting, zoals tussen de Belastingdienst en bestuurders die menen geen vennootschapsbelasting en kansspelbelasting verschuldigd te zijn omdat ze een besloten club besturen, kan niet zonder nadere redengeving tot de conclusie leiden dat er onbehoorlijk bestuur is gevoerd.
[gedaagde 3] heeft gedwaald omtrent de inhoud van haar functie en de wijze waarop daaraan vorm zou worden gegeven, dan wel is zij bedrogen of het slachtoffer geworden van misbruik van omstandigheden.
Tot slot verwijst [gedaagde 3] naar HR 28 juni 1996, NJ 1997, 58 waarin is uitgemaakt dat een bestuurder die slechts kort (in casu 25 dagen) als bestuurder is opgetreden, ten aanzien van zijn boekhoudverplichtingen niet is tekortgeschoten.
2.5 [gedaagde 4] en [gedaagde 5].
Door een kennis, [Y], is [gedaagde 4] in de zomer van 1998 voor het eerst bij de Almeerder Kaartclub betrokken geraakt. [Y] was daar werkzaam als "chef". Begin augustus heeft hij haar gevraagd of zij interesse had om wat bij te verdienen. Zij zou voorzitter kunnen worden tegen een maandelijkse vergoeding van fl.1000,- Zij hoefde daarvoor niet altijd in de club aanwezig te zijn. De boekhouder zou haar wel uitleg geven over de eventuele werkzaamheden. [gedaagde 4] heeft ingestemd met de afspraak om haar handtekening te zetten bij de Kamer van Koophandel omdat zij wel wat extra geld kon gebruiken. Aldaar heeft zij op 5 augustus 1998 voor de eerste en tevens laatste maal [gedaagde 1] ontmoet die volgens de haar verstrekte informatie tot die datum als voorzitter fungeerde. Feitelijk heeft zij nooit werkzaamheden voor de kaartclub verricht. Nadat zij door de curator daarom was verzocht, heeft zij haar best gedaan om binnen haar vermogens boekhoudkundige gegevens te achterhalen. Nadat zij die uiteindelijk bij accountantskantoor [X] in [vestigingsplaats] had getraceerd, heeft zij deze doorgezonden aan de curator. Verder heeft zij haar handtekening gezet onder een uittreksel van de notulen van de vergadering waarin is opgenomen dat de vereniging met ingang van 1 september 1998 zal worden ontbonden.
[gedaagde 4] heeft dus tweemaal een handtekening gezet en daarnaast eenmaal een informatiebord voor bezoekers gemaakt om hen na een inval van de politie in september 1998 omtrent de sluiting te informeren. Haar kan wellicht naïviteit of goedgelovigheid worden verweten, maar zij was zich in geen enkel opzicht bewust van de uit het zetten van een handtekening voortvloeiende verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden.
[gedaagde 5] is door [gedaagde 4], zijn nicht, bij de club betrokken geraakt. Er was namelijk nog een nieuwe penningmeester nodig. Ook hem was een maandelijkse beloning van fl. 1000,- in het vooruitzicht gesteld. Evenmin als [gedaagde 4] heeft hij deze overigens ooit getoucheerd. Uiteindelijk heeft hij op 7 augustus 1998 zijn handtekening bij de Kamer van Koophandel gezet. De club was aan een herstart toe, zo werd hem medegedeeld, en moest snel weer operationeel worden. Zijn penningmeesterschap was een noodgreep en zodra er een geschikte opvolger was zou een en ander bij de Kamer van Koophandel worden aangepast.
[gedaagde 5] is na 7 augustus 1998 nooit in de club geweest. Hij kan zich alleen al daarom nooit schuldig hebben gemaakt aan onbehoorlijke taakvervulling. Hij heeft geen bestuursdaden verricht en had er geen idee van wat er allemaal gebeurde (in de maand augustus 1998). Hij is dus niet aan te merken als degene die nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijke taakvervulling af te wenden.
Voor het overige richten de verweren van deze beiden gedaagden zich als bij de overige gedaagden op de juridische aspecten, zoals met name ook op ook door [gedaagde 4] en [gedaagde 5] ontkennend beantwoorde vragen omtrent hun materiele en formele bestuurslidmaatschap en omtrent hun voldoen aan de voorwaarden die BW art. 2:50 a / 138 stellen voor aansprakelijkheid.
3. Beoordeling van het geschil
3.1 [gedaagde 3]
Art. 18 Handelsregisterwet (lid 3) bepaalt dat onder meer degene die enig feit heeft opgegeven of verplicht is enig feit op te geven, aan derden die daarvan onkundig waren niet de onjuistheid of onvolledigheid van de inschrijving kan tegenwerpen. Voor beantwoording van de vraag of doel treft het verweer van sommigen van de gedaagden dat zij door de curator ten onrechte als bestuurders zijn aangemerkt omdat zij nimmer als zodanig waren benoemd overeenkomstig de statuten van de vereniging, is art. 18 Hrw bepalend. De gedaagde [gedaagde 3] heeft niet zelf opgave gedaan van haar bestuurdersschap. Blijkens productie 2 bij de conclusie van antwoord van [gedaagde 2] was deze laatste de aangever. [gedaagde 3] is daarom door de curator ten onrechte in het geding betrokken, immers zij was niet zelf "degene die enig feit heeft opgegeven". Zij was daartoe ook niet verplicht want krachtens art. 5 Hrw is dat "ieder der bestuurders van de rechtspersoon". Maar [gedaagde 3] was geen bestuurder, immers zij was niet als zodanig benoemd, laat staan op statutair rechtsgeldige wijze namelijk "door de algemene vergadering uit de leden der vereniging". Daarbij komt dan nog dat de curator in een geval als het onderhavige niet behoort tot de door art. 18 (art. 31 oud) Hrw. beschermde derden. Zijn vordering berust immers op de wet en vloeit niet voort uit een rechtsbetrekking waarop dit artikel ziet (RvdW 2001, 189). Er zijn verder geen althans onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die tot de conclusie moeten leiden dat [gedaagde 3] als (uitsluitend) feitelijke bestuurder actieve bemoeienis heeft gehad met het bestuur en het beleid van de vereniging mede heeft bepaald en zich aan onrechtmatig handelen heeft schuldig gemaakt. Het desbetreffende bewijsaanbod van de curator is daarmee zonder deugdelijk fundament gebleven.
De vordering van de curator op [gedaagde 3] houdt reeds om die redenen geen stand. De overige weren van [gedaagde 3] kunnen daarom onbesproken blijven.
3.2 [gedaagde 2]
[gedaagde 2] zelf is bij de oprichting van de vereniging blijkens de slotbepaling in de statuten tot bestuurder (secretaris-penningmeester) benoemd. Formeel kan aan haar status als bestuurder dus niets worden afgedaan. Anderzijds staat als onweersproken vast dat [gedaagde 2] te kort ( feitelijk van 24 november 1997 tot 22 januari 1998) als bestuurder heeft gefungeerd om er vanuit te gaan dat zij zich aan onbehoorlijke taakvervulling heeft schuldig gemaakt. De curator heeft niet weersproken de stelling van [gedaagde 2] dat zij behoudens de oprichtingshandeling geen feitelijke of rechtshandelingen heeft verricht en met de handelingen van anderen ook niet bekend was. Daarentegen heeft zij na een vervelende ervaring bij haar eerste bezoek aan de club reeds de volgende dag schriftelijk haar functie ter beschikking gesteld. Daarmee is [gedaagde 2] voldoende gedisculpeerd. De stelling van de curator dat [gedaagde 2] " vanaf de oprichting niets aan haar bestuurstaak heeft gedaan" en dat dit bepalend is voor "onverantwoordelijk,onbehoorlijk bestuur" kan niet worden gevolgd. De curator zou in dat verband op zijn minst hebben moeten stellen en aannemelijk maken dat er in de 3 bewuste maanden al zoveel leden waren, respectievelijk dat er al zoveel activiteit in de club was ontwikkeld dat bestuurlijk handelen geboden was, met name ook van de secretaris-penningmeester.
Overigens heeft de curator zich evenmin uitgelaten in verband met de vraag of reeds van vennootschapsbelastingplichtigheid sprake was in de (korte) periode waarin [gedaagde 2] als bestuurder heeft gefungeerd en of "de meeste van de onbetaald gelaten schulden" (conclusie van repliek onder 4, slot) in die periode zijn ontstaan. Ten slotte geldt ook hier wat met betrekking tot [gedaagde 3] is overwogen, namelijk dat de curator onvoldoende heeft gesteld om te kunnen concluderen dat [gedaagde 2] het beleid van de vereniging mede heeft bepaald en zich aan onrechtmatig handelen heeft schuldig gemaakt. Ook de vordering van de curator op [gedaagde 2] moet dus stranden.
3.3 [gedaagde 4] en [gedaagde 5]
Beiden zijn circa vier maanden, vanaf begin augustus tot de datum van het faillissement, bestuurder geweest. Vast staat dat de kaartvereniging zich niet, althans in zeer onvoldoende mate heeft gehouden aan haar boekhoudverplichting ( BW art.2: 10).
Dat feit reeds duidt op een weinig betrouwbaar en niet serieus ondernemerschap, hetgeen naar aan te nemen valt verband houdt met de illegale gokactiviteiten waarvoor de politierechter, naar tussen partijen vaststaat, enkele bestuursleden heeft veroordeeld. Maar ook bestuursleden en feitelijke beleidsvoerders wien dat lot niet heeft getroffen - onduidelijk is overigens gebleven of ook [gedaagde 4] en [gedaagde 5] onherroepelijk zijn veroordeeld voor de illegale activiteiten van de kaartclub - kunnen niettemin in de termen vallen die BW art.2 : 138 voor hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders in geval van faillissement geeft. Immers de gestelde tekortkomingen van het bestuur bij het verzorgen van een deugdelijke boekhouding moeten op zichzelf reeds als onbehoorlijk bestuur worden aangemerkt. Daaraan verbindt de wet de gevolgtrekking dat het bestuur zijn taak ook in het algemeen niet behoorlijk heeft vervuld (MvT Kamerstukken 16 631, nr. 3 blz 4 e.v.). De wet schept voorts het vermoeden dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Mede gelet op de aard van de onderneming, een illegale gokgelegenheid, en op de omstandigheid dat [gedaagde 4] en [gedaagde 5] geen behoorlijke verklaring hebben kunnen geven voor het ontbreken van een boekhouding, is de rechtbank voorshands niet de overtuiging toegedaan dat bij hen sprake was van een bonafide instelling of dat het verzuim onder de omstandigheden als onbelangrijk moet worden beschouwd. Dat wordt niet per definitie anders door de omstandigheid dat [gedaagde 4] en [gedaagde 5] eerst halverwege en niet reeds in de aanvang een door illegaliteit en onbehoorlijke administratie besmet bestuurstraject zijn ingestapt, al zal die omstandigheid matiging in de hand kunnen werken, evenals vanzelfsprekend het geval dat er nog andere belangrijke oorzaken zijn van het faillissement die niet voor rekening van het bestuur komen. In dat verband zullen zonder twijfel nadere conclusies kunnen worden getrokken uit de resultaten van de bewijslevering als bedoeld in BW art.2:138 lid 3 waartoe [gedaagde 4] en [gedaagde 5] zullen worden toegelaten. De rechtbank wijst hen er echter op, zulks om hen in staat te stellen hun bewijsposities deugdelijk te taxeren, dat de bestuurstaak tot de werkkring van iedere bestuurder behoort, hetgeen zeker geldt voor een zo fundamentele bestuursplicht als een behoorlijke boekhouding. Eventuele disculpaties kunnen slechts strikt individueel zijn.
3.4 [gedaagde 1]
3.4.1 Voor [gedaagde 1] geldt mutatis mutandis hetzelfde als voor [gedaagde 4] en [gedaagde 5], zulks in versterkte mate want hij is vanaf het begin voorzitter van het bestuur geweest. Voor zover nodig verwijst de rechtbank naar het hierboven onder 3.3 overwogene. Ook [gedaagde 1] had tot taak (onderdeel van de collegiale bestuurstaak) er op toe te zien dat een deugdelijke boekhouding door de vereniging werd bijgehouden. Als voorzitter had hij hier een bijzondere verantwoordelijkheid. [gedaagde 1] stelt dat die boekhouding er was tijdens zijn bestuursperiode. Als dat zo is en indien hij dat kan bewijzen, zo mede dat die boekhouding compleet was, zal hem dat mogelijk geheel of gedeeltelijk kunnen disculperen. Ook [gedaagde 1] zal tot bewijslevering ex BW art 2: 138 lid 3 worden toegelaten.
3.4.2 [gedaagde 1] heeft in het tweede onderdeel van zijn verweer aangevoerd dat hij niet in staat is gesteld de aanslagen van de Inspecteur te bestrijden voor het daarvoor ( na een eventuele afwijzende beschikking op een bezwaarschrift) aangewezen forum, de belastingrechter. Voor de toepasselijkheid van BW art 2: 138 is krachtens art 2: 50a beslissend of de notarieel opgerichte vereniging een onderneming drijft die onderworpen is aan vennootschapsbelasting Het enkele feit dat de curator tegen de vaststellingen van de belastingdienst geen bezwaar heeft gemaakt kan volgens [gedaagde 1] niet aan hem worden tegengeworpen. De rapportage van de Belastingdienst is ook niet met hem besproken. Uit een het ander volgt dat hem belangrijke verweermiddelen uit handen zijn geslagen, aldus [gedaagde 1].
3.4.3 De rechtbank overweegt omtrent dit verweer als volgt:
Zoals de Hoge Raad nog eens heeft uitgemaakt in zijn arrest van 12 oktober 2001, NJ 2001, 636 dient de burgerlijke rechter in beginsel van de formele rechtskracht van heffingen door de belastingsinspectie uit te gaan indien daartegen een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft opengestaan en deze niet is gebruikt. In dat geval kan de belastingplichtige niet met vrucht voor de burgerlijke rechter aanvoeren dat de heffing ongeldig is. In dit geval is de aanslag vennootschapsbelasting ten laste van de vereniging bepaald op nihil (naar aanleiding van de toegenomen kosten en de aanslag kansspelbelasting die in mindering kan worden gebracht op het resultaat), aldus de Belastingdienst Ondernemingen Lelystad in zijn rapport van 21 februari 2000. In alle redelijkheid kan worden aangenomen dat het bestuur, ware het tijdig geconfronteerd geweest met deze heffing, daartegen geen bezwaarschrift zou hebben gericht. Daar zou het immers geen belang bij hebben gehad vanwege de nihil-stelling, en als het bestuur wel bezwaar had gemaakt zou dat vanwege datzelfde gebrek aan belang door de belastingrechter ongetwijfeld niet ontvankelijk zijn verklaard. Het enige belang dat het bestuur achteraf zou hebben kunnen construeren is, dat haar belang om bezwaar te maken is gelegen in het voorkomen van een mogelijke vordering van een (binnen de bezwaartermijn nog niet aan de horizon verschenen) faillissementscurator uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid ex BW art. 2:50a, dat immers voor de toepasselijkheid van art 2: 138 onderworpenheid van de vereniging aan de vennootschapsbelasting veronderstelt. Echter voor zover dat al een rechtens te honoreren belang zou zijn gaat het er toch niet om wat bij het volgen door het bestuur van de administratiefrechtelijke weg zou zijn beslist maar, in de woorden van plaatsvervangend procureur-generaal Mok in zijn conclusie bij zoëven vermeld arrest, 'of van de betrokkene verwacht kon worden dat hij daar van gebruik zou maken'. Dat kon, als gezegd, van de betrokkene niet worden verwacht. Dit onderdeel van [gedaagde 1]` verweer moet dus worden verworpen.
3.5 Het zal van de resultaten van de bewijslevering afhangen of plaats is voor rechterlijke matiging, terwijl ook indien zou komen vast te staan dat de drie betrokken bestuurders respectievelijk gewezen bestuurders gelet op die resultaten niet aansprakelijk zijn voor het tekort, de vraag naar aansprakelijkheid voor de schade (groter of kleiner dan het tekort) uit wanprestatie of onrechtmatige daad nog beantwoording behoeft. Ook over die vraag zal de rechtbank zich buigen na de bewijslevering.
3.6 Uit al het boven overwogene volgt dat de vordering van de curator tegen [gedaagde 3] en [gedaagde 2] moet worden afgewezen. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de aan hun zijde gevallen proceskosten worden veroordeeld. [gedaagde 1], [gedaagde 4] en [gedaa[gedaagde 5] zullen de gelegenheid krijgen te bewijzen dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hen is te wijten en dat zij niet nalatig zijn geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.
BESLISSING
1. De rechtbank wijst af de vorderingen van de curator tegen [gedaagde 3] en [gedaagde 2]. De curator wordt veroordeeld in de aan hun zijde gevallen proceskosten, welke kosten voor [gedaagde 2] worden bepaald op f. 11.595,= en voor [gedaagde 3] op f. 11.595,= waarvan f. 11.185,= op de voet van artikel 57b van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aan de griffier van deze rechtbank betaald moet worden (op rekening van de Rabobank 19.23.25.930 t.n.v. DS 548 Arrondissement Zwolle, Postbus 10067, 8000 GB Zwolle) met vermelding van bovenstaand kenmerk.
2. [gedaagde 1], [gedaagde 4] en [gedaagde 5] dienen te bewijzen dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van de Vereniging Societeit Almeerder Kaartclub niet aan hen is te wijten dat zij niet nalatig zijn geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.
Bewijslevering door getuigen kan plaatsvinden op nader te bepalen dag en uur in het gebouw Spoorstate te Zwolle, Hanzelaan 351. De zaak zal weer worden opgeroepen op de rolzitting van 16 januari 2002 voor opgave van verhinderdata door beide partijen ambtshalve peremptoir. De met bewijs belaste partijen dienen dan tevens op te geven hoeveel getuigen zullen worden voorgebracht.
Verder houdt de rechtbank iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th.A. Ariëns, en in het openbaar uitgesproken op woensdag 2 januari 2002 in tegenwoordigheid van de griffier.