Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE, SECTOR KANTON, LOCATIE LELYSTAD
Tegenspraak
Parketnummer 07/140081-01
Uitspraak: 13 februari 2002
S T R A F V O N N I S
van de kantonrechter te Lelystad in de zaak tegen:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats verdachte] op [geboortedatum verdachte],
wonende te [woonplaats verdachte].
1. telastlegging
Aan de verdachte is telastgelegd hetgeen in de dagvaarding is omschreven. Een kopie van de dagvaarding is als bijlage I aan dit vonnis gehecht.
2. ontvankelijkheidsvragen
2.1.
Namens verdachte is betoogd dat de officier van justitie niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat zij haar recht tot vervolging heeft verspeeld door sommige verdachten in dit onderzoek wel en andere niet een transactie aan te bieden, terwijl aan alle verdachten precies dezelfde overtreding wordt verweten. Dat betekent, aldus de raadsvrouw, dat sprake is van gelijke gevallen die niet gelijk worden behandeld en deze strijdigheid met het gelijkheidsbeginsel zal moeten leiden tot de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie.
2.1.1.
De kantonrechter verwerpt dit betoog. De stelling, samengevat in het adagium Gelijke monniken, gelijke kappen, betekent niet veel meer dan dat ongelijke gevallen ongelijk mogen of zelfs moeten worden behandeld. Het komt dus aan op de vraag of de gevallen gelijk zijn. In dit geval is aan alle verdachten een strafrechtelijk relevant verwijt gemaakt dat medeplegen van overtreding van artikel 5 aanhef Pro en onder a van het Reclamebesluit geneesmiddelen heet. Juist onder de verzamelnaam 'medeplegen' gaan over het algemeen tal van uiteenlopende rollen van de medeplegers schuil. Dat is in deze zaak niet anders. Het telkens verschillende aandeel van de individuele verdachte van de overtreding maakt dat de officier van justitie het ook in deze zaak opportuun heeft kunnen en mogen vinden de ongelijke gevallen ongelijk te behandelen.
2.2.
Namens verdachte is voorts betoogd dat de officier van justitie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vervolging omdat zij deze baseert op een vage en onduidelijke norm, terwijl zulks in strijd moet worden geacht met het legaliteitsbeginsel nu een vervolging alleen mag worden ingesteld op basis van een voorafgaande wettelijke strafbepaling, die niet vaag of onduidelijk is.
2.2.1.
Naar het oordeel van de kantonrechter kan dit verweer, zelfs al was het juist, niet leiden tot de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie. Indien de norm niet duidelijk is, kan deze onder omstandigheden onverbindend verklaard moeten worden, hetgeen tot ontslag van rechtsvervolging (immers geen strafbaar feit) zou kunnen leiden. De kantonrechter acht de bepaling overigens voldoende duidelijk: aan verdachte wordt verweten dat hij publieksreclame heeft gemaakt voor een zogeheten UR-geneesmiddel. Of daadwerkelijk sprake is van publieksreclame inde zin van het Reclamebesluit geneesmiddelen is een kwestie van rechterlijke uitleg van de beweerdelijk geschonden norm.
2.3.
Tot slot is namens verdachte als argument voor de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie aangevoerd dat deze onvoldoende zorgvuldig de belangen van verdachte heeft meegewogen bij haar vervolgingsbeslissing. Ter toelichting is aangevoerd dat de officier van justitie thans door middel van proefprocessen in kaart tracht te brengen wat onder de reikwijdte van het Reclamebesluit geneesmiddelen kan worden gebracht. Aldus wordt een beroep gedaan op het verbod van détournement de pouvoir.
2.3.1.
De kantonrechter kan in de vervolgingsbeslissing van de officier van justitie geen onzuiver oogmerk ontdekken. De beslissing tot vervolging is onmiskenbaar gericht op handhaving van de norm van artikel 5 aanhef Pro en onder a van het Reclamebesluit geneesmiddelen en natuurlijk is denkbaar dat deze vervolging van verdachte en van andere artsen de eerste keer is dat beroepsbeoefenaren in de zin van het Reclamebesluit geneesmiddelen zich terzake moeten verantwoorden. Het enkele feit dat deze vervolging mogelijk de eerste jurisprudentie zal opleveren en het in die zin een proefproces zou kunnen heten, maakt nog niet dat de officier van justitie met haar vervolgingsbeslissing een ander doel probeert te dienen dan het doel waarvoor zij de bevoegdheid tot vervolging mag uitoefenen.
3. Bewijsbeslissing
3.1. Bewezenverklaring
De kantonrechter acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het telastgelegde feit heeft begaan op de wijze als op bijlage II nader aangegeven. De verdachte wordt vrijgesproken van hetgeen meer of anders is telastgelegd dan hier is bewezen verklaard.
De kantonrechter grondt zijn beslissing dat verdachte het bewezenverklaarde feit heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de volgende bewijsmiddelen zijn vervat. Voor deze bewijsmiddelen geldt dat zij slechts worden gebruikt in verband met het feit waarop zij blijkens hun inhoud betrekking hebben. De schriftelijke bescheiden (artikel 339, eerste lid aanhef en onder 5 Sv) worden slechts gebruikt in samenhang met de inhoud van de overige bewijsmiddelen.
3.2. Bewijsmiddelen
I.
De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting, inhoudende, zakelijk weergegeven:
Ik heb van Roche op mijn verzoek informatie over Xenical gekregen. Ik heb zelf ook op internet informatie opgezocht, zowel over oude als over nieuwe geneesmiddelen voor overgewicht. Ik heb al deze middelen in mijn presentatie genoemd. Deze presentatie was niet 100% van mijzelf; ik heb grafieken gebruikt die ik van Roche had gekregen. Alle tekst was wel van mijzelf. Ook heb ik dia's van Roche gekregen en daar stond inderdaad dat logo op, maar de tekst die ik daarop heb vermeld, was van mijzelf. De voorlichting over de wijze van werking van de geneesmiddelen komt uit mijn eigen koker. Mijn lezing gaf de feitelijke situatie van dat moment weer. Ik heb de huidige bestaande middelen genoemd en de toekomstige. Het is wel handig om dan ook een merknaam te noemen omdat de mensen dan weten naar welk middel ze kunnen vragen. Ik heb de merknaam genoemd in het kader van mijn voorlichting.
Wij hebben aan de bewuste dag meegedaan vanuit een ideëel motief, namelijk om een wat grotere groep mensen voorlichting te geven hoe om te gaan met overgewicht en welk geneesmiddel daarbij kan helpen. Ik ben van mening dat dit in het kader van de volksgezondheid altijd mogelijk moet zijn.
Ik heb het wel als in strijd met de afspraken ervaren dat er tijdens de obesitasdag in het Oostvaarderscollege te Almere Buiten zoveel indicaties waren naar Xenical.
II.
Een ambtsedig proces-verbaal nummer IGZ/HI/RT/00-148-09 d.d. 6 februari 2001 opgemaakt door Franciscus Johannes Stolk, adjunct-inspecteur voor de Gezondheidszorg, Astrid Meij, inspecteur voor de Gezondheidszorg en Hiltje Hoepman-Dolstra, adjunct-inspecteur voor de Gezondheidszorg, allen tevens buitengewoon opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 33 van Pro de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening, inhoudende
a.
als de op 27 november 2000 tegenover verbalisanten Hoepman en Stolk afgelegde verklaring van [aangeefster], aangeefster, zakelijk weergegeven:
Er zijn op 24 juni 2000 inleidingen gehouden over het verminderen van overgewicht. Hierbij werd gebruik gemaakt van sheets met linksonder op deze sheets het logo of vignet van Roche. De presentaties gaven mij de indruk dat het om een verkooppraatje voor Xenical(r) ging.
b.
als de op 6 december 2000 tegenover verbalisanten Hoepman en Stolk afgelegde verklaring van de als verdachte gehoorde L. [verdachte], huisarts, zakelijk weergegeven:
De obesitasdag op 24 juni 2000 te Almere werd georganiseerd voor iedereen die te maken heeft met of geïnteresseerd is in overgewicht. Geïnteresseerden konden zich aanmelden via een folder die in veel gezondheidscentra te Almere hing. Op 24 juni 2000 zorgden mensen van Roche voor de ontvangst. De bezoekers kregen een pen overhandigd. Tijdens mijn presentatie heb ik het geneesmiddel Xenical genoemd; volgens mij is dit geneesmiddel alleen op recept verkrijgbaar. Ik verwijs naar de diskette en de sheets / dia's van de presentatie. Op twee sheets wordt Xenical(r) aangehaald. Ik kon deze uiting niet verwijderen. Deze sheets zijn afkomstig van Roche. De grafieken zijn door Roche aangeleverd; uit deze grafieken is de info niet te verwijderen. Ik heb een onkostenvergoeding ontvangen van Roche Nederland B.V. voor mijn presentatie.
c.
als de op 6 december 2000 tegenover verbalisanten Hoepman en Stolk afgelegde verklaring van de als verdachte gehoorde [medeverdachte], internist, zakelijk weergegeven:
De contacten met Roche zijn gelegd door de artsenbezoeker. Het is aangeboden. Roche heeft de aula en de lokalen in het Oostvaarderscollege gehuurd. De dag werd georganiseerd voor de Almeerse bevolking. Belangstellenden konden zich aanmelden voor deze dag via een advertentie in het Groene Weekblad of via foldertjes in de gezondheidscentra en op de polikliniek Interne Geneeskunde. Roche heeft de folders voor aanmelding ontworpen. Roche heeft overeenkomstig haar aanbod gezorgd voor de verzending van de uitnodigingen.
De bezoekers werden ontvangen door mensen van Roche. Zij kregen een informatiemap en een balpen; volgens mij stond daar Xenical(r) op. De naam Xenical(r) heeft ook op de sheets van [verdachte] gestaan.
d.
een als bijlage 1 bijgevoegd geschrift, zijnde een brief van 1 juli 2000 van [aangeefster] aan de Raad van Bestuur van de Zorggroep Almere, inhoudende, zakelijk weergegeven:
Bij binnenkomst in de aula van het Oostvaarderscollege te Almere-Buiten ontving ik een balpen met opdruk Xenical(r)/orlistat 3 dd 120 mg met het logo van Roche en met de vermelding www. xenical.nl. Er stond een grote stand van deze firma.
De eerste inleiding werd verzorgd door de huisarts [verdachte]. Deze noemde een aantal afslankmiddelen die al een paar jaar niet meer verkrijgbaar zijn, een middel dat nog niet is toegelaten en de lapband. Alleen Orlistat (Xenical(r)) bleef over als een geschikt middel ter ondersteuning bij het afslanken.
e.
een als bijlage 16 en 39 bijgevoegde PowerPoint presentatie zowel in elektronische als in papieren vorm van de huisarts [verdachte], waarop de kantonrechter ter terechtzitting heeft waargenomen dat op alle dia's het genoemde logo van Roche voorkomt en dat de naam Xenical(r) voorkomt op de dia's 32, 36, 38 en 41.
III.
Een ambtsedig, aanvullend proces-verbaal nummer IGZ/HI/RT/00-148-03 d.d. 31 mei 2001, opgemaakt door Franciscus Johannes Stolk, adjunct-inspecteur voor de Gezondheidszorg, Astrid Meij, inspecteur voor de Gezondheidszorg en Hiltje Hoepman-Dolstra, adjunct-inspecteur voor de Gezondheidszorg, allen tevens buitengewoon opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 33 van Pro de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening, inhoudende
f.
als de op 24 april 2001 tegenover verbalisanten Meij en Hoepman afgelegde verklaring van de als verdachte gehoorde [medewerker], president-directeur van Roche Nederland B.V. zakelijk weergegeven:
Op verzoek van artsen die een presentatie voorbereiden over een ziektebeeld waarvoor Roche een geneesmiddel op de markt brengt, bieden wij afhankelijk van de casus ondersteuning door een presentatie ter beschikking te stellen waaruit geput kan worden voor de eigen presentatie.
g.
als de op 6 maart 2001 tegenover verbalisanten Meij en Hoepman afgelegde verklaring van de als verdachte gehoorde [medeverdachte], patiënt support manager van Roche Nederland B.V. zakelijk weergegeven:
Ik ben betrokken geweest bij de logistieke ondersteuning van de Obesitasdag in het Oostvaarderscollege op 24 juni te Almere. Er is een PowerPoint presentatie gehouden waarop een logo of beeldmerk van het product Xenical(r) is te zien. De inleiders op de obesitasdag hebben een vergoeding ontvangen.
h.
als de op 2 april 2001 tegenover verbalisanten Meij en Hoepman afgelegde verklaring van de als verdachte gehoorde [medewerker], rayon manager van Roche Nederland B.V. zakelijk weergegeven:
Roche Nederland B.V. heeft logistieke ondersteuning geboden voor de obesitasdag te Almere. Op verzoek heeft Roche de aankondiging / poster en de folders ontworpen. De locatie is door Roche gehuurd. Ik ben op 24 juni 2000 de gehele dag aanwezig geweest in het Oostvaarderscollege. De dag was bedoeld voor obese patiënten en voor wie erin geïnteresseerd was. Ik meen dat er ongeveer 120 aanmeldingen binnen zijn gekomen.
Bij de presentatie zijn dia's gebruikt. Deze zijn geschreven door de inleider en Roche heeft er dia's van gemaakt. Op deze dia's staat het Xenical-logo. Roche heeft een algemene presentatie aan de artsen gemaild opdat zij minder tijd aan de voorbereiding zouden moeten besteden. [verdachte] heeft uit deze verzonden presentatie geput. De inleiders hebben een onkostenvergoeding ontvangen voor de tijd die ze erin gestoken hebben.
i.
als de op 7 mei 2001 tegenover verbalisanten Meij en Hoepman afgelegde verklaring van de als verdachte gehoorde [medewerker], Pharma manager van Roche Nederland B.V. zakelijk weergegeven:
Roche heeft het framework voor de dia's ter beschikking gesteld. Daarop stond het beeldmerk van Roche voor overgewicht.
3.3. Bewijsoverwegingen
3.3.1.
Met bovenstaande bewijsbeslissing heeft de kantonrechter de gedachte verworpen dat het te dezen niet om reclame maar om voorlichting zou gaan. Het Nederlandse Reclamebesluit geneesmiddelen moet worden uitgelegd naar de normen van de Europese regelgeving. Zowel in artikel 1, vierde lid van de richtlijn 92/28/EEG als in artikel 86, tweede lid van de richtlijn 2001/83/EG wordt omschreven wat niet als reclame maar als voorlichting wordt beschouwd. Van geen van de hier bedoelde vormen van informatie of documentatie is sprake in het geval van de Almeerse obesitasdag, met name niet van het in genoemde artikelen bedoelde laatste geval, juist omdat in de wijze waarop verdachte de bezoekers van de obesitasdag is tegemoet getreden in zijn presentatie bij herhaling een verwijzing naar het geneesmiddel Xenical(r) was opgenomen.
3.3.2.
Voorts is betoogd dat het hier niet om reclame gaat omdat uit de tekst van artikel 1, eerste lid onderdeel a van het Reclamebesluit geneesmiddelen zou blijken dat degene die reclame maakt "de bedoeling moet hebben de verkoop, het afleveren, het voorschrijven of het verbruik van geneesmiddelen te bevorderen".
De kantonrechter is van oordeel dat de innerlijke bedoeling van degene die reclame maakt een niet zo prominente plaats toekomt als door de raadsvrouw betoogd. Het gaat immers niet zozeer om de subjectieve wil van degene die handelt, maar om de strekking van de handeling, zoals die in het maatschappelijk verkeer moet worden verstaan. Hiervoor is de ratio van het reclameverbod doorslaggevend: indien van de herhaalde verwijzing naar de naam Xenical(r) het effect kan uitgaan dat een consument of patiënt zijn arts vraagt het betrokken geneesmiddel voor te schrijven (de pull-policy van Roche, blz 18 van het Marketing Plan) moet worden erkend dat dit een promotioneel effect is, ook al was het oogmerk van de gebruiker van die naam niet daarop gericht. In dit geval heeft verdachte ter zitting nog verklaard dat hij de naam Xenical(r) heeft genoemd omdat de patiënt dan weet waar hij bij zijn arts om moet vragen.
3.3.2.1.
Tijdens de obesitasdag is -anders dan afgesproken- de naam Xenical(r) relatief vaak onder de aandacht van het publiek gebracht bij voorbeeld op pennen, BMI-schijven en een internetverwijzing. Juist is dat het enkele bestaan van de site www. xenical.nl geen reclame oplevert. Maar de herhaalde verwijzing op het van Roche afkomstige materiaal overschrijdt de grens. Zoals in de bewezenverklaring tot uitdrukking komt, wordt verdachte niet verantwoordelijk gehouden voor de reclame-activiteiten van Roche, zoals die in de dagvaarding onder a, b en c zijn beschreven. Het is echter wel de achtergrond, waartegen verdachte zijn presentatie heeft gehouden. Anders dan verdachte is de kantonrechter van oordeel dat het onderdeel in de presentatie waar het gaat om de medicamenteuze ondersteuning niet
slechts objectief informerend was, nog afgezien van het feit dat de verwijzing naar Xenical(r) niet was toegestaan. Verdachte heeft eerst drie producten genoemd en daarvan de bijwerkingen, zelfs ernstige bijwerkingen beschreven. Voor patiënten zal een dergelijke presentatie al snel het effect hebben dat men omziet naar een veiliger product. De mededeling dat genoemde producten uit de handel zijn genomen, zal veeleer een geruststellend effect op de toehoorders hebben gehad. Omzien naar een veiliger product levert twee merknamen op. Toch presenteert verdachte geen keuze en kan dat ook niet, omdat een van beide producten ten tijde van de presentatie nog niet op de markt was. Dit samenstel aan mededelingen heeft op de consument / patiënt het effect dat er in feite slechts één product beschikbaar is waarvan enig heil valt te verwachten. De kantonrechter acht dit een promotioneel effect en aldus reclame, met name tegen de achtergrond van de activiteiten die Roche in dezelfde ruimte op dat tijdstip heeft ontplooid.
3.3.3.
Tevens is met bovenstaande bewijsbeslissing vastgesteld dat het in het voorliggende geval om publieksreclame gaat. Ter terechtzitting is met klem betoogd dat de deelnemers aan de obesitasdag niet kunnen worden aangemerkt als publiek in de zin van het Reclamebesluit geneesmiddelen of als general public in de zin van de Europese richtlijn. De kantonrechter volgt dit betoog niet. De vraag of sprake is van publiek vindt niet haar beantwoording in de omvang van het aantal geadresseerden of in het aantal aanwezigen op de obesitasdag en ook niet in het criterium of de aanwezigen zich wel of niet moesten aanmelden. De vraag of sprake is van publiek in de zin van de regelgeving moet naar het oordeel van de kantonrechter worden beantwoord vanuit deze regelgeving. Hierin wordt "publiek" telkens gesteld tegenover "beroepsbeoefenaren"; dit geldt zowel voor beide Europese richtlijnen als voor het Nederlandse Reclamebesluit geneesmiddelen. Dat betekent dat publiek zal moeten worden verstaan in de zin van koper / consument / eindgebruiker, zoals ook de raadsvrouw de gedragscode van de beroepsgroep zelve heeft geciteerd; iedere reclame-uiting die niet uitsluitend is gericht op de beroepsbeoefenaren zal tot publieksreclame moeten worden gerekend. Daarom zal een reclame-uiting in het blad Arts en Auto niet snel tot publieksreclame kunnen worden gerekend, hoe groot ook de oplage van dit blad moge zijn. Het in het Oostvaarderscollege aanwezige publiek viel zonder twijfel niet in de categorie beroepsbeoefenaren en dus wel in de categorie publiek.
3.3.4.
De obesitasdag was voor een ieder toegankelijk en aldus geen besloten bijeenkomst. Immers elke belangstellende die zich had aangemeld werd uitgenodigd en er is geen enkele indicatie dat de aanmeldingsprocedure op enig moment als selectie-instrument heeft gewerkt. Evenmin is er enige indicatie dat iemand die zich op 24 juni 2000 spontaan en dus zonder voorafgaande aanmelding aan de zaal van het Oostvaarderscollege zou hebben gemeld, zou zijn geweigerd.
4. De strafbaarheid van de feiten
De bewezenverklaarde feiten leveren op:
Onder d.
Medeplegen van overtreding van een voorschrift, uitgevaardigd op grond van artikel 26 van Pro de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening, strafbaar gesteld in artikel 31, eerste lid aanhef en onder c van deze wet.
5. De strafbaarheid van verdachte
Namens verdachte is nog aangevoerd dat hij heeft gedwaald omtrent de reikwijdte van de norm en dat hem aldus een beroep toekomt op verontschuldigbare dwaling, hetgeen tot ontslag van rechtsvervolging zou moeten leiden.
5.1.
De kantonrechter verwerpt dit verweer, omdat bij verdachte er geen twijfel over heeft kunnen bestaan dat het verbod op reclame voor geneesmiddelen die uitsluitend op recept verkrijgbaar zijn een absolute werking heeft. Tegelijkertijd is uit de Europese regelgeving eenvoudig kenbaar dat activiteiten in het kader van voorlichting (die bijgevolg niet als reclame zullen gelden) nimmer een verwijzing, ook niet indirect, naar een geneesmiddel mogen bevatten.
6. De strafoplegging
Bij de beslissing over de straf die aan verdachte dient te worden opgelegd, heeft de kantonrechter zich laten leiden door de persoon van de verdachte en de aard en de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan, zoals van een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Met name is uit het onderzoek gebleken dat verdachte niet het oogmerk heeft gehad om de commerciële belangen van Roche Nederland B.V. te dienen, hoewel hij dat door zijn presentatie feitelijk wel heeft gedaan. De zuiverheid van oogmerk leidt de kantonrechter tot de oplegging van een geheel voorwaardelijke straf.
Met het oog op de omstandigheden van het geval acht de kantonrechter een geldboete van Euro€ 500,00 geheel voorwaardelijk met een proeftijd van één jaar een passende bestraffing.
7. Toepasselijke wettelijke voorschriften
Toegepast zijn de artikelen 9, 14, 23, 24, 24c en 91 van het Wetboek van Strafrecht, de artikelen 26 en 31 van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening en artikel 5 van Pro het Reclamebesluit geneesmiddelen.
8. Beslissing
De kantonrechter
Verklaart bewezen dat verdachte het telastgelegde feit heeft begaan zoals vermeld in bijlage II van dit vonnis;
Verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte meer of anders is telastgelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij;
Stelt vast dat het bewezenverklaarde het hierboven onder 4. vermelde strafbare feit oplevert;
Verklaart verdachte deswege strafbaar;
Veroordeelt verdachte terzake deze feiten tot betaling van een geldboete van € Euro 500,00 bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 5 dagen vervangende hechtenis;
Bepaalt voorts dat deze straf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten op grond dat de veroordeelde zich voor het einde van een proeftijd van een jaar aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.O.M. van Aerde, kantonrechter, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 13 februari 2002 in tegenwoordigheid van de griffier.