Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE
Zaaknr/rolnr: 85440 / KG ZA 03-200
Uitspraak: 22 mei 2003
DE VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING
Wal/Bks
V O N N I S
in de zaak, aanhangig tussen:
1. de vennootschap onder firma LUNCHROOM LÜBECK V.O.F.,
gevestigd te Zwolle,
2. [vennoot 1],
wonende te Zwolle,
3. [vennoot 2],
wonende te Zwolle,
eisers,
procureur mr. G.D. te Biesebeek,
en
GEMEENTE ZWOLLE,
gevestigd te Zwolle,
gedaagde,
procureur mr. W.E.M. Klostermann.
PROCESGANG
Lübeck c.s hebben de gemeente Zwolle (hierna ook aan te duiden als de gemeente) doen dagvaarden in kort geding.
De vordering strekt er, na vermeerdering van eis, toe om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut, de gemeente te veroordelen om ten titel van voorschot op de definitieve schadevergoeding:
- binnen 48 uur na betekening van dit vonnis aan Lübeck c.s. uit te betalen de somma van € 122.900,- als zijnde de tot en met de maand april 2003 becijferde schade;
- met ingang van 1 mei 2003 maandelijks aan Lübeck c.s. uit te betalen, zulks bij vooruitbetaling voor de eerste van iedere opvolgende kalendermaand, de somma van
€ 12.433,- en zulks voor iedere maand, een gedeelte van de maand inbegrepen, dat de oplevering door de aannemer aan gedaagde van de inrichting van het Lübeckplein uitblijft;
- aan Lübeck c.s. te voldoen de somma van € 2.450,- ten titel van buitengerechtelijke kosten, zijnde gelijk aan twee punten volgens het toepasselijke liquidatietarief;
- alsmede de proceskosten.
Tegen deze vordering is door de gemeente verweer gevoerd met conclusie tot afwijzing van de vorderingen en veroordeling van Lübeck c.s. in de kosten van het geding.
Partijen hebben hun standpunten over en weer toegelicht, waarna vonnis is bepaald op heden.
MOTIVERING
1. Vaststaande feiten
1.1 Lübeck c.s. exploiteren sinds 6 juni 2002 een grand café annex lunchroom aan het Lübeckplein in Zwolle (Hanzeland), gelegen aan de achterzijde van het station en nabij het stadskantoor.
1.2 Eind 2001 heeft het college van burgemeester en wethouders aan de (gemeente)raad mededelingen gedaan omtrent (de ruimte rond) het stadskantoor. In die mededelingen is opgenomen dat ondernemers waarmee onderhandelingen werden gevoerd in verband met de vestiging in het stadskantoor, gelet op de bouwactiviteiten, de start van hun zakelijke activiteiten zakelijk niet verantwoord achten. De planning was er volgens het college op gericht dat de panden in het voorjaar 2002 allemaal in gebruik zouden zijn.
1.3 In het Hanzeland-journaal, een uitgave van de gemeente van juni 2002, is de verwachting uitgesproken dat de bouw van de kantoren en de parkeergarage in september dusdanig zou zijn gevorderd dat met de bestrating van het Lübeckplein gestart zou kunnen worden.
1.4 In een faxbericht aan [persoon 1] en [vennoot 1] van 18 oktober 2002 heeft de heer Boesenkool, voormalig projectleider van de gemeente, aangegeven dat de gemeente in de eindfase zat met de aannemer voor wat betreft de prijsvorming voor de aanleg van het Lübeckplein. Na afronding van de prijsvorming zou de opdracht worden verstrekt aan de aannemer.
1.5 In het verslag van de gemeenteraad van 27 november 2002 is een toezegging opgenomen van wethouder Baarsma dat het Lübeckplein in april 2003 betreedbaar zou zijn.
1.6 Het Lübeckplein is tot op heden niet ingericht. Oplevering van het plein zal eerst plaatsvinden indien problemen met betrekking tot het dek van de onder het plein gelegen parkeergarage zijn verholpen.
2. Het geschil en de beoordeling daarvan
Maatstaf bij de beoordeling
2.1 Bij de beoordeling van het geschil staat voorop dat de rechter bij de beantwoording van de vraag of plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding niet alleen dient te onderzoeken of de vordering van de eiser voldoende aannemelijk is, maar ook of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico zal hebben te betrekken.
Spoedeisend belang
2.2 Van het spoedeisend belang van Lübeck c.s. bij het gevorderde is in voldoende mate gebleken.
Het geschil
2.3 De vraag ligt thans voor of de vordering van Lübeck c.s. voldoende aannemelijk is.
Kern van het geschil betreft de vraag of de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens Lübeck c.s. door toezeggingen te doen omtrent de datum van de oplevering van het Lübeckplein en die toezeggingen niet na te komen, dan wel anderszins gehouden is tot vergoeding van schade van Lübeck c.s.
2.4 Lübeck c.s. hebben primair aan hun vordering ten grondslag gelegd de stelling dat zij reeds eind 2001 bij de gemeente hebben geïnformeerd naar het tijdstip waarop het Lübeckplein zou zijn ingericht. Destijds is hen te kennen is gegeven dat de inrichting van het plein vóór 1 juni 2002 een feit zou zijn. In diverse daarop volgende contacten is deze datum van oplevering door de gemeente herhaald, aldus Lübeck c.s. Uitgaande van deze informatie hebben Lübeck c.s. de nodige voorbereidingen getroffen teneinde het grand café in juni 2002 te kunnen openen. Toen het plein ten tijde van de opening nog niet was ingericht, hebben Lübeck c.s. zich opnieuw tot de gemeente gewend. Lübeck c.s. stellen dat hen toen werd medegedeeld dat het plein in of omstreeks september 2002 zou zijn ingericht. Vanaf december 2002 is door de verantwoordelijke wethouder oplevering per 1 april 2003 gegarandeerd. Lübeck c.s. stellen dat de gemeente, door Lübeck c.s. steeds bijgestelde data voor te houden waarop het plein zou worden ingericht, terwijl de gemeente bekend was met de onderliggende problematiek, niet die zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van haar als overheidslichaam mag worden verwacht en dat zij daardoor onrechtmatig heeft gehandeld jegens Lübeck c.s.
Lübeck c.s. stellen voorts dat zij door het uitblijven van de inrichting van het plein aanzienlijke schade lijden. Deze schade bestaat volgens Lübeck c.s. uit omzet- en winstderving aangezien de verwachte passantenstroom hun zaak niet via het -ingerichte- plein kan bereiken.
Lübeck c.s. hebben hun vordering in de tweede plaats gegrond op de stelling dat de gemeente gehouden is hen schadeloos te stellen bij wege van nadeelcompensatie. In casu is volgens Lübeck c.s. sprake van een onevenredige schade die het gevolg is van de uitoefening van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid. De schade van Lübeck c.s. overstijgt volgens Lübeck c.s. het normale maatschappelijke risico in aanzienlijke mate. Het uitblijven van de inrichting van het plein was bij de opening van de zaak niet voorzienbaar en de hiermee verband houdende schade draagt een onvoorzienbaar, excessief en abnormaal karakter. Lübeck c.s. stellen dat op de gemeente een verplichting rust om Lübeck c.s. te compenseren voor het nadeel dat zij ondervinden.
2.5 De gemeente heeft de vorderingen van Lübeck c.s. gemotiveerd betwist. Meer in het bijzonder heeft zij betwist dat er toezeggingen zijn gedaan aan Lübeck c.s. omtrent het tijdstip van oplevering van het Lübeckplein. De gemeente stelt dat zij ook niet op enigerlei wijze bij Lübeck c.s. het vertrouwen heeft gewekt dat het plein op een bepaald moment gereed zou zijn. Volgens de gemeente zijn planningen per definitie indicatief en dient een ondernemer, die besluit zich te vestigen op een locatie die nog in ontwikkeling is, rekening te houden met het feit dat complexe projecten als het onderhavige mogelijkerwijs met vertraging ten opzichte van oorspronkelijke planningen, prognoses en wensen zullen worden uitgevoerd. De gemeente wijst er op dat ook andere ondernemers die geïnteresseerd zijn in de commerciële ruimtes in Hanzeland afwachten tot naar hun inzicht de tijd rijp is om zich aldaar te vestigen.
De gemeente heeft voorts betwist dat er in het onderhavige geval sprake is van een abnormale last die specifiek op Lübeck c.s. rust. In casu is geen sprake van een ingrijpen in of aantasten van een bestaande situatie die, in het bijzonder voor een of meer belanghebbenden, tot een onevenredige verslechtering van die bestaande situatie leiden, zoals is vereist voor nadeelscompensatie, aldus de gemeente.
Volgens de gemeente ontbreekt ook het causaal verband tussen het verwijt dat haar wordt gemaakt en de schade aangezien er ook andere mogelijke oorzaken zijn van het achterblijven van de omzet ten opzichte van de verwachtingen, waaronder de onervarenheid van de ondernemers, de bestaande concurrentie en de hoge aflossingsverplichtingen van het bedrijf.
De gemeente stelt tot slot dat de schade is becijferd op grond van onjuiste aannames en verkeerde gegevens.
Beoordeling van de vordering
Onrechtmatige daad
2.6 Thans dient als eerste de vordering uit onrechtmatige daad te worden beoordeeld.
Ten aanzien van de aan die vordering ten grondslag gelegde toezeggingen geldt het volgende.
Lübeck c.s. hebben hun stelling dat hen door of namens de gemeente meerdere malen is medegedeeld dat het Lübeckplein halverwege dan wel eind 2002 zou worden ingericht, onderbouwd aan de hand van de onder 1.2 tot en met 1.4 genoemde stukken. Uit de genoemde mededelingen van burgemeester en wethouders aan de gemeenteraad blijkt evenwel niet van een concrete toezegging waaraan de gemeente gebonden is, nog daargelaten dat het nog maar de vraag is of Lübeck c.s. op die mededelingen, die niet voor hen maar voor de gemeenteraad waren bestemd, af hadden mogen gaan. Ook in het Hanzeland-journaal wordt geen concrete opleveringsdatum genoemd. Daarin wordt slechts een verwachting uitgesproken. In elk geval wordt geen garantie gegeven. In dit verband is mede van belang het gegeven dat andere ondernemers er blijkbaar voor hebben gekozen om zich nog niet te vestigen aan het Lübeckplein en te wachten tot er meer duidelijkheid bestaat omtrent de uiteindelijke opleveringsdatum. De fax van Boesenkool helpt Lübeck c.s. ook niet verder. Daarin wordt immers slechts vermeld dat opdracht zou worden verstrekt aan een aannemer zonder dat daarbij een termijn wordt genoemd.
Voornoemde stukken leiden derhalve niet zonder meer tot de conclusie dat Lübeck er op mocht vertrouwen dat het plein in juni dan wel in september 2002 zou worden opgeleverd. Ook het raadsbesluit van 18 april 2000 en het voorstel aan de raad van 27 februari 2001 waar Lübeck c.s. zich zijdelings nog op beroepen, bevatten geen toezeggingen omtrent de opleverdatum van het Lübeckplein. Deze stukken bevatten ook niet meer dan verwachtingen en prognoses en hebben bovendien alleen betrekking op de onder het Lübeckplein gelegen parkeergarage. Zij zien derhalve niet op (oplevering van) het Lübeckplein zelf.
Lübeck heeft voorts nog gesteld dat er mondelinge toezeggingen aan hem zijn gedaan maar die stelling is door de gemeente gemotiveerd weersproken. Nu de aard van het kort geding er aan in de weg staat om getuigen, in het bijzonder de heer Boesenkool, te horen, kan in deze procedure dan ook niet van de juistheid van de stelling van Lübeck c.s. dat aan hen concrete toezeggingen zijn gedaan omtrent oplevering van het Lübeckplein in juni dan wel september 2002, worden uitgegaan.
2.7 Dit ligt anders ten aanzien van de mededeling van de verantwoordelijke wethouder dat het Lübeckplein uiterlijk april 2003 gereed zou zijn. Met Lübeck c.s. is de voorzieningenrechter van oordeel dat de betreffende onvoorwaardelijke toezegging in de raadsvergadering van 27 november 2002 van dien aard is dat Lübeck c.s. daar wel op mochten vertrouwen. De gemeente kan niet worden gevolgd in haar stelling dat Lübeck c.s. niet op de (juistheid van de) verstrekte informatie mochten afgaan omdat die niet aan Lübeck c.s. is verstrekt maar aan de gemeenteraad en aan derden teneinde hen te informeren over de stand van zaken en de doelstellingen van het beleid. In het midden kan blijven in hoeverre burgers in het algemeen mogen vertrouwen op (de juistheid van) mededelingen die een wethouder aan de gemeenteraad doet. Het gaat thans om een situatie waarin het voor de gemeente duidelijk had behoren te zijn dat de gemeenteraad de betreffende informatie vroeg juist in het belang van Lübeck c.s. De financiële noodtoestand waarin grand café Lübeck verkeerde, vormde immers een apart agendapunt van de vergadering. In een dergelijke situatie waarin de gemeente bekend is met de (grote financiële) belangen van de betrokken burger, mag de toezegging van de wethouder mede geacht worden te strekken ten behoeve van die burger. Daaraan doet niet af dat de wethouder, zoals de gemeente stelt, destijds (nog) niet op de hoogte was van de omvang van de aan de oplevering in de weg staande lekkage. Wat er ook zij van de juistheid van die stelling, de toezegging die de verantwoordelijke wethouder heeft gedaan, was onvoorwaardelijk. Als een dergelijke toezegging, zoals in het onderhavige geval, niet wordt nagekomen, handelt de gemeente onzorgvuldig jegens de burger.
2.8 Het voorgaande kan desalniettemin niet tot toewijzing van de vorderingen van Lübeck leiden. Nog daargelaten dat alleen die schade die het gevolg is van het niet nakomen van de toezegging dat het plein per april 2003 gereed zou zijn voor vergoeding in aanmerking kan komen, geldt het volgende.
In kort geding dient ook summierlijk van de hoogte van het vorderingsrecht te blijken. De door de accountant van Lübeck c.s. berekende winstderving bedraagt over 2002 ruim € 69.000,- terwijl de verwachte schade over 2003 € 149.000,- bedraagt. Deze schade dient volgens Lübeck c.s. geheel te worden toegeschreven aan het uitblijven van de inrichting van het plein.
De voorzieningenrechter plaatst evenwel met de gemeente vraagtekens bij de berekeningswijze van de schade.
In dit verband is het door de gemeente overgelegde IMK-rapport van belang. Weliswaar twijfelen Lübeck c.s. aan de objectiviteit en de onafhankelijkheid van het door het IMK verrichte onderzoek en stellen zij dat het rapport een aantal feitelijke onjuistheden bevat maar Lübeck c.s. hebben niet betwist dat de in het IMK-rapport genoemde (andere) oorzaken van de financiële problemen van Lübeck c.s., waaronder het feit dat [vennoot 1] en [vennoot 2] geen enkele ervaring met de horeca hebben en het gegeven dat het bedrijf geheel is gefinancierd met vreemd vermogen, een rol spelen. Daar komt bij dat Lübeck c.s. het rapport zelf ook aan hun stellingen ten grondslag hebben gelegd.
In het IMK-rapport wordt een aantal (uit het ondernemingsplan van [vennoot 1] en [vennoot 2] afkomstige) uitgangspunten die door de accountant zijn gehanteerd, in twijfel getrokken. Zo zou het aantal passanten zijn overschat en de (mogelijke) concurrentie onderschat. Bovendien komt in het rapport tot uiting dat een investeringsoverschrijding ten opzichte van het ondernemingsplan heeft plaatsgevonden.
Met de gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat, gelet op het IMK-rapport, het gestelde causaal verband tussen het nalaten van de gemeente en de (totale) door Lübeck c.s. gederfde winst minstgenomen onzeker is.
Het door Lübeck c.s. overgelegde rapport van Van Spronsen maakt dat niet anders. Weliswaar komt Van Spronsen tot een andere conclusie wat betreft de omzetcijfers van grand café Lübeck en wordt in het rapport veel belang gehecht aan het feit dat het Lübeckplein (nog steeds) niet gereed is, maar ook in het rapport van Van Spronsen kunnen aanwijzingen worden gevonden voor de conclusie dat er andere oorzaken zijn die (mede) ten grondslag liggen aan de slechte financiële situatie waarin Lübeck c.s. verkeren.
Dat brengt mee dat in deze procedure geen duidelijkheid kan worden verkregen omtrent de (financiële) gevolgen van de latere oplevering van het Lübeckplein. Niet kan immers worden uitgesloten dat niet alleen het achterwege blijven van de inrichting van het Lübeckplein debet is aan de omzetderving -waarvan bovendien in elk geval een gedeelte moet vallen onder het normaal gebruikelijke ondernemersrisico- maar ook de onervarenheid van de ondernemers alsmede het feit dat de onderneming vrijwel geheel is gefinancierd met vreemd vermogen. Er is (verder) deskundigenonderzoek nodig is om vast te kunnen stellen in hoeverre (en in welke omvang) het nalaten van de gemeente daadwerkelijk de oorzaak is van het achterwege blijven van de verwachte omzet. Daarvoor is in het kort geding echter geen plaats.
2.9 Een en ander heeft tot gevolg dat in dit geding niet in voldoende mate valt vast te stellen van welke omzetderving moet worden uitgegaan en evenmin of en in hoeverre die is toe te schrijven aan het achterwege blijven van de inrichting van het Lübeckplein. Dat betekent dat de vordering uit onrechtmatige daad in kort geding onvoldoende vaststelbaar is. Mede gelet op het bestaande restitutierisico, dient de vordering (inclusief de gevorderde kosten ter vaststelling en verkrijging van schade) te worden afgewezen.
Nadeelcompensatie
2.10 Ten aanzien van de gevorderde nadeelcompensatie geldt het volgende. Uitgangspunt bij de beoordeling van hetgeen partijen terzake hebben aangevoerd, is dat bestuursorganen op grond van het beginsel 'égalité devant les charges publiques' zijn gehouden tot compensatie van onevenredige -buiten het normale maatschappelijke risico vallende en op een beperkte groep burgers of instellingen drukkende- schade die is ontstaan in door de uitoefening van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid. In het onderhavige geval kan evenwel niet in redelijkheid worden aangenomen dat de gestelde schade het gevolg is van de uitoefening van de gemeente van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid. Die schade is veeleer het gevolg van een feitelijk handelen of nalaten van de gemeente. Daaraan ligt geen besluit ten grondslag. Daar komt bij dat, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet op voorhand kan worden aangenomen dat er sprake is van onevenredige, buiten het normale ondernemersrisico vallende schade. Door zich aan het plein te vestigen voordat dit volledig was ingericht, hebben Lübeck c.s. het risico genomen dat de passantenstroom -en daardoor de omzet- kleiner zou zijn dan begroot. Nu Lübeck c.s. ook als enige de nadelige gevolgen van het nalaten van de gemeente lijken te ondervinden, is er voor toewijzing van nadeelcompensatie te minder plaats.
Kosten
2.11 Gelet op het voorgaande dient de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten (ook) te worden afgewezen. Lübeck c.s. zullen, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
BESLISSING
De voorzieningenrechter:
1. wijst de vorderingen af;
2. veroordeelt Lübeck c.s. in de kosten van het geding. Deze kosten worden, voor zover tot op heden aan de zijde van de gemeente gevallen, begroot op € 205,- voor vast recht en € 703,- voor salaris procureur.
Aldus gewezen door mr. H.C.A. Walda en in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2003 in tegenwoordigheid van de griffier.