Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE
Sector bestuursrecht
De voorzieningenrechter
Reg. nrs. : Awb 03/1026 en 03/913
Datum uitspraak:: 25 september 2003
UITSPRAAK
van de voorzieningenrechter van de rechtbank betreffende het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geschil tussen:
A, handelend onder de naam C, gevestigd te B,
verzoekster,
gemachtigde: mr. C. Borstlap, advocaat te Zwolle,
en
de burgemeester van de gemeente Zwolle,
verweerder.
1. Besluit waarop het verzoek betrekking heeft
Het besluit van verweerder d.d. 25 juni 2003, verzonden 27 juni 2003, waarbij het bezwaarschrift gericht tegen verweerders besluit van 26 juli 2002 tot intrekking van de aan verzoekster verleende gedoogbeschikking voor het exploiteren van een coffeeshop aan de […] […] […] te B, ongegrond is verklaard.
2. Ontstaan en loop van de procedure
Op 9 augustus 1995 is een verlof verstrekt aan A op grond van artikel 5.2 van de Drank- en Horecaverordening voor het verstrekken van alcoholvrije drank voor gebruik ter plaatse in het pand […] […] […] te B.
Op 10 augustus 1995 is aan A een gedoogbeschikking verstrekt voor het overeenkomstig de gedoogcriteria exploiteren van een coffeeshop (C) in het pand […] […] […] te B.
Op 8 juni 2000 is de gedoogbeschikking laatstelijk geactualiseerd.
Op 6 juni 2001 is een horeca exploitatievergunning verstrekt aan A, voornoemd, op grond van artikel 2.3.1.2. van de APV Zwolle.
Bij brief van 11 januari 2002 heeft verzoekster verweerder in kennis gesteld van enkele mutaties ten aanzien van de beheerders van de coffeeshop. Aangezien in deze brief melding werd gemaakt dat de coffeeshop in de rechtsvorm van een besloten vennootschap wordt gedreven, heeft verweerder een onderzoek laten instellen. Uit onder meer het bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken opgevraagd uittreksel uit het Handelsregister is gebleken dat verzoekster haar eenmanszaak C medio 1998 heeft ingebracht in de besloten vennootschap C B.V. Enig aandeelhouder en bestuurder van die besloten vennootschap is de besloten vennootschap D Holding B.V., gevestigd aan de […] […] [….] te B. Van deze besloten vennootschap is A, voornoemd, de enige aandeelhouder en bestuurder.
Bij brief van 12 juni 2002 heeft verweerder het voornemen tot intrekking van de gedoogbeschikking aan verzoekster kenbaar gemaakt.
Op 21 juni 2002 heeft verzoekster haar zienswijze inzake het voornemen tot intrekking kenbaar gemaakt. Deze zienswijze heeft niet geleid tot een wijziging in het standpunt van verweerder.
Bij besluit van 26 juli 2002 heeft verweerder besloten tot intrekking van de
gedoogbeschikking.
Op 7 augustus 2002 is namens verzoekster tegen dit besluit bezwaar aangetekend.
Bij brief van 27 mei 2003, heeft de gemeentelijke Adviescommissie bezwaarschriften advies uitgebracht over het bezwaarschrift.
Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder besloten om het bezwaarschrift, in afwijking van het advies van de adviescommissie bezwaarschriften, ontvankelijk maar ongegrond te verklaren en het besluit van 26 juli 2002 in stand te laten.
Tegen dat besluit is namens verzoekster op 17 juli 2003 beroep ingesteld, waarvan de gronden op 8 augustus 2003 zijn aangevuld. Op laatstgenoemde datum heeft verzoekster tevens een voorlopige voorziening gevraagd, inhoudende schorsing van het bestreden besluit.
Op 29 augustus 2003 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
Het verzoek is behandeld ter openbare zitting van de voorzieningenrechter
van 11 september 2003, alwaar verzoekster is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde mr. C. Borstlap en door mr. S. Maakal.
Verweerder is verschenen bij gemachtigde mr. R.C. Alblas.
3. Overwegingen
3.1 Toetsing
Ingevolge artikel 8:81 van Pro de Awb dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Bij de vereiste belangenafweging gaat het om een afweging van enerzijds het belang van de verzoeker dat een onverwijlde voorziening wordt getroffen en anderzijds het door de onmiddellijke uitvoering van het besluit te dienen belang.
Ingevolge artikel 8:86 van Pro de Awb is de voorzieningenrechter voorts bevoegd onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak, indien het verzoek om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Awb wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting bedoeld in artikel 8:83, eerste lid van de Awb, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak.
3.2 Spoedeisend belang.
Ter onderbouwing van het verzoek om een voorlopige voorziening is namens verzoekster aangevoerd dat in de onderneming van verzoekster meerdere personen op basis van een (parttime) arbeidsovereenkomst werkzaam zijn. Indien verweerder zijn besluit tot intrekking van de gedoogbeschikking handhaaft, zal verzoekster voor haar werknemers ontslag moeten aanvragen, hetgeen de nodige financiële consequenties zal hebben. Gesteld is voorts dat handhaving van het bestreden besluit de ondergang van de onderneming C tot gevolg heeft Op grond hiervan acht de voorzieningenrechter een spoedeisend belang aanwezig.
3.3 standpunten van partijen
Verweerder is van mening dat het onderbrengen van de exploitatie van een coffeeshop in een besloten vennootschap de uitgangspunten van het coffeeshopbeleid aantast. Daarbij is opgemerkt dat een vergelijking met reguliere (en bij de wet toegestane) horecabedrijven niet opgaat omdat coffeeshops gebaseerd zijn op gedoogbeleid, op grond waarvan tegen de verkoop van softdrugs weliswaar onder bepaalde strikte voorwaarden niet wordt opgetreden, maar welke activiteit bij de wet verboden is en – zoals het zich laat aanzien – blijft. Gesteld is dat met het oog op de beheersbaarheid van de drugsproblematiek en de voorkoming van overlast in verband daarmee, meer dan in de reguliere horeca, een zo groot mogelijk transparantie geboden is. De transparantie – die bij de exploitatie door een natuurlijk persoon maximaal is – verdwijnt c.q. vermindert wanneer aan constructies wordt meegewerkt waarbij de exploitatie in een BV of andere rechtspersoon wordt ondergebracht. Om deze reden wenst verweerder aan dergelijke constructies niet mee te werken.
Dat in casu materieel nog steeds dezelfde persoon de leiding van de coffeeshop in handen heeft moge zo zijn, daarin kan verandering komen zonder dat verweerder daarop zicht of grip heeft. Daaraan doet niet af dat verzoekster nu niet de intentie heeft haar zeggenschap op te geven. Bovendien kan anderen niet geweigerd worden wat verzoekster zou worden toegestaan en dit precedent-effect acht verweerder ongewenst.
Ten aanzien van de verwijzing in punt 4.14 van het coffeeshopbeleid naar artikel 5 van Pro de Drank- en Horecawet is opgemerkt dat die verwijzing uitsluitend betrekking heeft op de eisen die aan exploitanten en beheerders gesteld worden. Met genoemde verwijzing is dan ook niet beoogd de volledige systematiek van de Drank- en Horecawet op het gedoogbeleid ten aanzien van coffeeshops van toepassing te doen zijn. In het coffeeshopbeleid is bewust gekozen voor de begrippen ‘exploitant’ en ‘beheerders’, terwijl in de Drank- en Horecawet het begrip ‘exploitant’ niet voorkomt (maar in plaats daarvan gekozen is voor het begrip ‘leidinggevende’).
Verweerder vreest voorts dat bij het accepteren van een rechtspersoon als exploitant een gedoogbeschikking als gevolg van een aandelenoverdracht in andere handen kan overgaan en daarmee de wachtlijst omzeild kan worden en niet valt uit te sluiten dat een handel in gedoogbeschikkingen kan ontstaan en er in feite een monopoliepositie voor de huidige coffeeshophouders wordt gecreëerd.
Verweerder heeft er tenslotte op gewezen dat gedoogbeschikkingen niet overdraagbaar zijn. Een verandering in rechtsvorm dient naar de mening van verweerder als het vertrek van de exploitant (ondernemer) te worden beschouwd en aangenomen kan worden dat de gedoogbeschikking – in strijd met het coffeeshopbeleid – aan de nieuwe exploitant overgedragen is wanneer deze de exploitatie van de coffeeshop voortzet. Aangezien verzoekster geen exploitant meer is kan zij geen aanspraak meer maken op een gedoogbeschikking.
Namens verzoekster is gesteld dat van een overdracht van de gedoogbeschikking geen sprake is. Het is juist dat verzoekster haar eenmanszaak C medio 1998 heeft ingebracht in de besloten vennootschap C B.V., echter enig aandeelhouder en bestuurder van die besloten vennootschap is de besloten vennootschap D Holding B.V. en op haar beurt is verzoekster van deze vennootschap weer de enig aandeelhouder en bestuurder. De uit de gedoogbeschikking voortvloeiende rechten zijn niet krachtens enige rechtshandeling overgedragen aan een besloten vennootschap; slechts de wijze waarop de coffeeshop wordt geëxploiteerd, is veranderd. Voorheen geschiedde de exploitatie door een natuurlijk persoon en nu in de vorm van een rechtspersoon. De gedoogbeschikking is voorts niet op naam van verzoekster in persoon afgegeven maar ten behoeve van de exploitatie van een verkooppunt van softdrugs op de betreffende lokatie, terwijl de exploitatie van dat verkooppunt weer is gebonden aan een natuurlijk persoon, te weten verzoekster. De gedoogbeschikking is dan ook telkens gericht geweest aan 'C, t.a.v. A’. Aan de persoon van de exploitant is sedert 1995 niets veranderd; dat is altijd geweest en zal blijven de natuurlijke persoon A. Het enige verschil is dat de exploitatie sinds 1998 door middel van een besloten vennootschap plaats heeft.
Deze constructie plaatst verweerder op geen enkele manier voor handhavingsproblemen. Als er in of om de coffeeshop iets gebeurt dat in strijd is met de gedoogbeschikking, dan kan verweerder daarop verzoekster te allen tijde (als enige) aanspreken. Voor dat standpunt pleit ook het feit dat verweerder gelet op de verwijzing in punt 4.14 van de gemeentelijke coffeeshopnotitie voor wat betreft de eisen, te stellen aan (de persoon van) de exploitant van een coffeeshop aansluiting zoekt bij de Drank-en Horecawet. In het systeem van de Drank- en Horecawet geldt immers dat het feit dat een inrichting wordt gedreven in de vorm van een rechtspersoon er niet aan in de weg staat dat gedragseisen worden gesteld aan natuurlijke personen, in de terminologie van die wet: de leidinggevende. Hetzelfde geldt ten aanzien van de exploitatie van overige inrichtingen waarvoor op grond van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) een vergunning nodig is.
Nu in de gedoogbeschikking staat vermeld dat de exploitant A is en zij nog steeds aangemerkt kan worden als exploitant in de zin van feitelijk leidinggevende, is er geen sprake van overdracht van de gedoogbeschikking. In de door de raad van de gemeente Zwolle vastgestelde beleidsnotitie en ook elders is geen verbod opgenomen om een coffeeshop te exploiteren door middel van een rechtspersoon. Zelfs een verbod om een gedoogbeschikking rechtstreeks te verlenen aan een rechtspersoon bestaat niet. Uit jurisprudentie met betrekking tot tot handhaving van de Wet Milieubeheer blijkt dat een gemeente ‘door een rechtspersoon heen kan prikken’ door de natuurlijk persoon aan te spreken op nakoming op een overtreding van milieuvoorschriften, begaan door een onderneming die wordt gedreven in de vorm van een rechtspersoon. Uit toepasselijke jurisprudentie blijkt dat natuurlijke personen zich niet achter ‘hun’ BV kunnen verstoppen. Het gemeentelijk belang om te kunnen handhaven komt volstrekt niet in gevaar indien een natuurlijk persoon een coffeeshop exploiteert door middel van een rechtspersoon en zelfs niet wanneer er rechtstreeks een gedoogbeschikking zou worden verleend aan een rechtspersoon. Dat belang kan zonodig met een tekstuele wijziging van de aan de gedoogbeschikking verbonden voorwaarden worden gewaarborgd.
De besloten vennootschap C is al in augustus 1998 ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Toen de gedoogbeschikking in juni 2000 werd verleend bestond deze vennootschap reeds 2 jaar. Waar verweerder vervolgens de gedoogbeschikking stuurt aan C en op naam stelt van C kan in redelijkheid worden volgehouden dat de gedoogbeschikking in 2000 in alle opzichten is bedoeld als een actualisatie. De ‘bezitter’ van de gedoogbeschikking is C, of dat nu een eenmanszaak of een besloten vennootschap is. Op de gedoogbeschikking is voorts telkens vermeld dat A de exploitant is. Er is dus niets veranderd. Het bestreden besluit is gelet op het voorgaande dan ook genomen in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
Tenslotte heeft verzoekster te kennen gegeven dat, indien haar argumenten niet worden gehonoreerd, zij bereid is de onderneming opnieuw als eenmansbedrijf in te richten.
3.4 Juridisch kader
Ter uitvoering van het landelijk drugsbeleid is door verweerder het ‘Coffeeshopbeleid’ geformuleerd, vastgelegd in een notitie die op 28 oktober 1998 is bekendgemaakt (en een actualisering van het door verweerder in 1993 vastgestelde coffeeshopbeleid betreft), waarin – voor zover hier van belang – is bepaald:
4.1 definities
gedoogbeschikking
‘Een besluit met voorschriften van de burgemeester waardoor indien aan de voorschriften wordt voldaan tegen het exploiteren van een coffeeshop niet wordt opgetreden.
De beschikking wordt op naam van de exploitant en voor één locatie verleend en is niet overdraagbaar.
4.2.2. termijn gedoogbeschikking
‘Momenteel worden de gedoogbeschikkingen voor een periode van twee jaar verleend. Voorgesteld wordt om ook hier aan te sluiten bij de systematiek van de Drank- en Horecawet. Dit betekent dat de vergunning in principe voor onbepaalde tijd wordt verleend. Indien de exploitant, beheerders of exploitant van de inrichting wijzigt moet er een nieuwe beschikking aangevraagd worden. Indien een coffeeshop of de exploitant niet meer aan de voorschriften voldoet kan de gedoogbeschikking worden ingetrokken’.
3.5 Beoordeling ten gronde
Krachtens het vigerende coffeeshopbeleid is het exploiteren van een coffeeshop toegestaan wanneer de exploitant beschikt over een exploitatievergunning op grond van de APV, een verlof op grond van artikel 5.2 van de Drank- en Horecawet en een gedoogbeschikking op grond van de beleidsregel ‘Coffeeshopbeleid’.
Bij besluit d.d. 10 augustus 1995, gericht aan Koffieshop “C”, t.a.v. A heeft verweerder meegedeeld dat het verkooppunt voor softdrugs aan de […] […] […] te B onder voorwaarden zal worden gedoogd. Dit besluit behelst derhalve de mededeling aan degene onder wiens verantwoordelijkheid op de betreffende lokatie de met de wet strijdige handelingen worden verricht (de exploitant) dat daartegen niet zal worden opgetreden, op voorwaarde dat een aantal voorschriften wordt nageleefd.
De bevoegdheid tot handhaving ontleent verweerder aan artikel 172 van Pro de Gemeentewet en artikel 13b van de Opiumwet. Met betrekking tot de wijze waarop verweerder gebruik zal maken van deze bevoegdheid heeft hij beleid geformuleerd, neergelegd in de nota ‘Coffeeshopbeleid’.
Het bestreden besluit behelst de mededeling aan verzoekster dat verweerder niet langer bereid is van handhaving af te zien nu zij de rechtsvorm van haar onderneming heeft gewijzigd.
Bij de beantwoording van de vraag of dat besluit in rechte kan standhouden stelt de rechtbank voorop dat, juist waar het hier om gedogen gaat, verweerder een hoge mate van beleidsvrijheid toekomt en de rechterlijke toetsing zeer terughoudend zal moeten zijn. Anders dan verzoekster kennelijk meent is niet de vraag of er geen ander, eveneens redelijke beleid denkbaar is, maar is de vraag of geoordeeld moet worden dat verweerder in redelijkheid niet tot dit beleid heeft kunnen komen. Een gedoogbeschikking is geen vergunning waarop aanspraak kan worden gemaakt indien aan zekere criteria wordt voldaan. Alleen wanneer aan het gedogen voorwaarden worden verbonden die elke redelijke grond missen kan er reden zijn voor ingrijpen door de rechter.
Hoewel zulks niet met zoveel woorden is bepaald, volgt uit de nota coffeeshopbeleid dat de voorwaardelijke toezegging om van handhavend optreden af te zien niet alleen ziet op een verkooppunt maar ook gebonden is aan de persoon aan wie deze toezegging is gedaan en dat daarbij van belang is dat die persoon een natuurlijk persoon is en tevens de beleidsbepaler in de onderneming (in de terminologie van het beleid: de exploitant). Immers de bereidheid om van handhaving af te zien is mede afhankelijk van de kwaliteiten van die persoon: ingevolge onderdeel 4.14 zijn de eisen die aan de exploitant worden gesteld dezelfde eisen als die, bedoeld in artikel 5 van Pro de Drank- en Horecawet. Die eisen kunnen naar hun aard (merendeels) uitsluitend betrekking hebben op natuurlijke personen en betreffen hun zedelijk gedrag. De gedoogbeschikking is krachtens de definitie daarvan dan ook niet overdraagbaar. In overeenstemming daarmee is ook in de gedoogbeschikking zelf bepaald dat die beschikking gebonden is aan de lokatie én aan de persoon van de exploitant en niet overdraagbaar is.
De vraag of het beleid, dat alleen aan de exploitant een gedoogbeschikking wordt gegeven en dat die een natuurlijke persoon moet zijn, de marginale toetsing kan doorstaan moet naar het oordeel van de voorzieningenrechter bevestigend worden beantwoord. Juist is dat, zoals namens verzoekster ook is betoogd, via de gedoogvoorwaarden een regeling kan worden geformuleerd die zeker stelt dat de gedragsvoorschriften en zedelijkheidseisen ook gelden voor de natuurlijke personen die werkzaam zijn in een onderneming die de rechtsvorm heeft van een besloten vennootschap. Verweerder acht het echter tevens van belang dat de zeggenschap in de onderneming en over de daarin werkzame personen eveneens in handen is van personen die voldoen aan bedoelde zedelijkheidseisen en met name geen criminele antecedenten hebben. Dit is geen onredelijke eis, gegeven de wens om criminalisering en vervaging van de grens tussen de soft- en harddrugsmarkt te voorkomen. Het zicht daarop kan echter worden bemoeilijkt indien wordt toegestaan dat de gedoogde onderneming wordt gedreven in de vorm van een besloten vennootschap of andere rechtspersoon, ook wanneer conform de verplichting mededeling wordt gedaan van wijzigingen in de zeggenschapsstructuur. Zeker is dat het geval wanneer op enig moment gewerkt zou worden met een keten of samenstel van rechtspersonen met bijzondere bepalingen over stemrecht en stemverhoudingen. De vrees dat daardoor de vereiste transparantie ten aanzien van de uiteindelijke beleidsbepalende personen in de onderneming vermindert acht de rechtbank niet van iedere grond ontbloot. Daaraan doet niet af dat bij de thans in de onderneming van verzoekster gekozen constructie nog redelijk eenvoudig is na te gaan dat zijzelf uiteindelijk nog de beleidsbepalende persoon is en evenmin dat zij niet de intentie heeft daarin verandering te brengen. Dat kan immers veranderen zonder dat verweerder daar grip op heeft. Bovendien kan, als ten aanzien van het bedrijf van verzoekster eenmaal deze stap wordt gezet, aan anderen ook niet meer het recht worden ontzegd hun onderneming in een rechtspersoon om te zetten, waarbij op dat moment bezwaarlijk nog de intentie voor die omzetting als maatstaf kan worden aangelegd.
Van het beleid dat impliceert dat een gedoogbeschikking voor een coffeeshop uitsluitend wordt gegeven aan (op naam van) de beleidsbepalende persoon in die onderneming (de exploitant) en dat die een natuurlijk persoon moet zijn, kan niet worden gezegd dat verweerder daartoe niet in redelijkheid heeft kunnen komen.
Dat is niet anders omdat er ook redelijke beleidsalternatieven denkbaar zijn, zoals bijvoorbeeld door de bezwarencommissie geadviseerd.
De voorzieningenrechter stelt vast dat de intrekking van de gedoogbeschikking logisch voortvloeit uit dit beleid. Immers sinds verzoekster haar onderneming heeft ingebracht in de B.V. is niet zij maar die rechtspersoon de exploitant van de coffeeshop. Voorzover in het bestreden besluit tevens een weigering moet worden gelezen de gedoogbeschikking op naam van de (indirect aan verzoekster toebehorende) B.V. te stellen geldt daarvoor hetzelfde aangezien het een rechtspersoon betreft. Bovendien zou, als die wijziging in de tenaamstelling zou worden geaccepteerd, de wachtlijst worden omzeild.
Met betrekking tot de vraag of bijzondere omstandigheden verweerder hadden moeten doen besluiten desalniettemin van het beleid af te wijken en van intrekking af te zien wordt het volgende overwogen.
De voorzieningenrechter kan verzoekster niet volgen in de stelling dat verweerder al eerder, en met name door actualisering van de gedoogbeschikking op 8 juni 2000, geacht moet worden die beschikking te hebben verleend aan de rechtspersoon of ten minste ingestemd te hebben met de verandering van rechtsvorm. Die geactualiseerde beschikking is, evenals de eerdere beschikkingen, niet gericht aan de B.V. maar aan coffeeshop C, t.a.v. A, en daarin is vermeld dat die beschikking wordt afgegeven in verband met mutaties ten aanzien van de beheerders (en niet in verband met wijziging van de rechtsvorm). Waar verzoekster in 1998 in strijd met haar verplichtingen heeft nagelaten verweerder in kennis te stellen van de wijziging in de rechtsvorm kan zij zich niet met vrucht beroepen op kennis die verweerder dienaangaande had kunnen hebben indien hij het Handelsregister zou hebben geraadpleegd, waartoe verweerder in het geheel niet verplicht is. De vermelding in de geactualiseerde gedoogbeschikking van een inschrijvingsnummer bij de Kamer van Koophandel heeft evenmin de betekenis die verzoekster daaraan toegekend wil zien aangezien die vermelding betrekking heeft op een inschrijving per 11 maart 1994, op welke datum de B.V. nog niet bestond.
Het –overigens eerst ter zitting gedane- beroep op het gelijkheidsbeginsel is namens verweerder afdoende gepareerd met de mededeling dat in het door verzoekster bedoelde geval eveneens een procedure tot intrekking van de gedoogbeschikking is gestart.
Tenslotte komt de voorzieningenrechter toe aan bespreking van de meest subsidiaire grief van verzoekster, te weten dat het terugdraaien van de omzetting van de rechtsvorm ook een mogelijkheid is. De voorzieningenrechter begrijpt deze grief aldus dat daarin wordt geklaagd dat verweerder, na de vaststelling dat de situatie strijdig was met de voorwaarden van het gedoogbeleid, zonder meer heeft besloten tot intrekking en niet heeft bezien of op andere, voor verzoekster minder ingrijpende wijze aan die strijdigheid een einde kon worden gemaakt.
In zijn algemeenheid gaat dit betoog niet op. Het is immers niet aan het bestuursorgaan maar aan de gedoogde om te zorgen dat de gedoog-voorwaarden worden nageleefd en om, als dat niet het geval is, actie te ondernemen en te zorgen dat die situatie weer wordt bereikt.
In het geval van verzoekster moet worden vastgesteld dat zij daartoe ook initiatief heeft genomen door, naar zij onweersproken heeft gesteld, in de bezwarenprocedure bij gelegenheid van de hoorzitting voor te stellen de omzetting in een rechtspersoon weer ongedaan te maken.
Tegen die achtergrond lag het op de weg van verweerder deze mogelijkheid tenminste in overweging te nemen en, indien daaraan beleidsmatig of anderszins geen overwegende bezwaren kleven, verzoekster daartoe de mogelijkheid te bieden, dan wel gemotiveerd aan te geven waarom hij daartoe niet bereid is. Dit is te meer het geval waar verweerder wist of kon weten dat er concreet uitzicht bestond op beëindiging van de strijdigheid met de gedoogvoorwaarden langs deze weg omdat verzoekster in de positie verkeerde dat zij op eenvoudige wijze zelf kon bewerkstellingen dat zij de hoedanigheid van exploitant herkreeg.
In het bestreden besluit is op deze mogelijkheid niet ingegaan en ter zitting is van de zijde van verweerder meegedeeld dat deze mogelijkheid bij de afweging in het geheel rol heeft gespeeld. Derhalve moet worden geoordeeld dat verweerder het bestreden besluit op dit punt onvoldoende zorgvuldig heeft voorbereid en tevens onvoldoende heeft gemotiveerd, zodat het wegens strijd met artikel 3:2 en Pro artikel 7:12 van Pro de Algemene wet bestuursrecht voor vernietiging in aanmerking komt.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de feiten en omstandigheden in de hoofdzaak geen nader onderzoek vergen. Nu partijen in de uitnodiging voor de zitting zijn gewezen op de mogelijkheid dat gebruik kan worden gemaakt van de bevoegdheid als bedoeld in artikel 8:86 van Pro de Awb, bestaat er geen beletsel voor toepassing van dat artikel.
Het beroep tegen het besluit van 25 juni 2003 dient gegrond te worden verklaard.
Nu het geschil in de hoofdzaak hiermee is beslist, is er voor een voorlopige voorziening geen plaats meer.
Het verzoek om voorlopige voorziening dient dan ook te worden afgewezen.
Het voorgaande is reden verweerder te veroordelen in de proceskosten van verzoekster, zijnde de kosten van rechtsbijstand.
4. Beslissing
De voorzieningenrechter van de rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster, tot op heden begroot op € 644,- door de gemeente Zwolle te betalen aan verzoekster;
- bepaalt dat de gemeente Zwolle aan verzoekster het griffierecht ad 2 maal
€ 232,- vergoedt;
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Gewezen door mr. H.C. Moorman voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 25 september 2003 in tegenwoordigheid van A. Kanis als griffier.
Tegen deze uitspraak staat, voor zover het betreft de beslissing in de hoofdzaak, voor een belanghebbende en het bestuursorgaan hoger beroep open. Dit dient te worden ingesteld binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak door een beroepschrift en een kopie van deze uitspraak te zenden aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.
afschrift verzonden op 25 september 2003.