Uitspraak
R E C H T B A N K Z W O L L E
sector kanton - locatie Zwolle
Zaaknr.: 208151 CV 03-2942
datum : 25 november 2003
Vonnis in de zaak van:
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eisende partij, verder te noemen: "[eiser]",
gemachtigde mr. J.R. Vat, jurist bij FNV Ledenservice te Deventer,
tegen
de besloten vennootschap [gedaagde]
gevestigd te [vestigingsplaats],
gedaagde partij, verder te noemen: "[gedaagde]",
verschenen bij haar bestuurder.
De procedure
De kantonrechter heeft kennisgenomen van:
- de dagvaarding van 16 juli 2003
- het antwoord van [gedaagde]
- de nadere toelichting van partijen.
Het geschil
De vordering van [eiser] strekt er toe dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
A. [gedaagde] zal bevelen [eiser] tewerk te stellen als chauffeur gedurende 32 uren per week op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag voor elke dag of deel daarvan dat [gedaagde] na betekening van het te dezen te wijzen vonnis in gebreke blijft daaraan te voldoen;
B. [gedaagde] zal veroordelen om aan [eiser] te betalen:
1. een bedrag van € 6.667,02 bruto aan loon over de periode van 1 januari 2003 tot en met 30 juni 2003;
2. een bedrag van € 3.333,51 bruto aan wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro over het onder sub B1. gevorderde bedrag;
3. de wettelijke rente over de onder sub B1. en B2. gevorderde bedragen vanaf 30 juni 2003 tot aan de dag der algehele voldoening;
4. een bedrag van € 1.111,17 bruto aan loon voor elke maand vanaf 1 juli 2003 tot aan de dag van het rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst, vermeerderd met 50% wettelijke verhoging, een en ander vermeerderd met de verhogingen waarop [eiser] op grond van zijn arbeidsovereenkomst en de daarop van toepassing zijnde regelen recht krijgt, het totaalbedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf elke laatste dag van de maand vanaf 1 juli 2003, zijnde de dag waarop telkenmale een salaristermijn vervalt;
onder veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure.
[gedaagde] heeft de vorderingen bestreden en de afwijzing daarvan bepleit.
Vaststaande feiten
1.
Tussen partijen staan als gesteld en erkend dan wel niet (gemotiveerd) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre onbestreden producties, de volgende feiten vast:
a. [eiser], geboren op 6 augustus 1981, is op 12 februari 2001 voor 32 uur per week bij [gedaagde] in dienst getreden als chauffeur voor de bepaalde duur tot 1 september 2001. Partijen hebben de arbeidsovereenkomst vervolgens verlengd tot en met 31 december 2001. Daarbij is de CAO voor beroepsgoederenvervoer over de weg toepasselijk verklaard.
b. Bij nadere overeenkomst hebben partijen de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2002 verlengd tot 31 juli 2002. In de daartoe opgemaakte overeenkomst is onder meer vermeld: "(..) Werkgever en werknemer wensen hierbij de volgende zaken vast te leggen. Beiden is bekend dat werkgever heeft voorgenomen de activiteit waarvoor werknemer is aangenomen in het jaar 2002 te beëindigen of dusdanig te wijzigen dat daardoor werknemer zijn of haar functie geheel of gedeeltelijk komt te vervallen. Dat vervaldatum onherroepelijk vaststaat en dat enige vertraging is uitgesloten. Dat werknemer en werkgever hierdoor tussentijds de arbeidsrelatie kunnen beëindigen met het in acht nemen van een opzegtermijn van vier weken. Beide partijen verklaren afstand te doen van mogelijke rechten welke wettelijk achteraf anders blijken te zijn dan deze overeenkomst vermeldt. (..)".
c. Op deze overeenkomst is eind juli 2002 in overleg tussen [eiser] en mevrouw [H] van [gedaagde] door laatstgenoemde bijgeschreven: "verlenging i.o. tm 31 - 12 - 2002" met daaronder de handtekening van [eiser].
d. [eiser] heeft na 31 juli 2002 zijn werkzaamheden voor [gedaagde] voortgezet. [eiser] heeft zich op 7 november 2002 wegens liesklachten arbeidsongeschikt moeten melden, waarvan hij per 11 januari 2003 is hersteld.
e. [gedaagde] heeft bij brief van 20 december 2002 aan [eiser] het navolgende bericht: "Hiermede bevestigen wij dat u arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt per 31-12-2002. Op dit moment kunnen wij u geen nieuwe overeenkomst aanbieden. (..)".
f. Bij beslissing van 21 februari 2003 heeft UWV GAK aan [eiser] een uitkering krachtens de Werkloosheidswet geweigerd en daartoe - samengevat - ten grondslag gelegd dat [eiser] met de laatste verlenging van zijn overeenkomst voor onbepaalde tijd bij [gedaagde] in dienst is gekomen. Het daartegen door [eiser] gerichte bezwaar is bij beslissing op bezwaar van 13 juni 2003 ongegrond verklaard.
g. Bij (aangetekende) brief van 18 maart 2003 heeft [eiser] de nietigheid van het hem per 31 december 2002 gegeven ontslag doen inroepen, zich beschikbaar gesteld voor zijn werkzaamheden en [gedaagde] gesommeerd vanaf 31 december 2002 zijn loon en bijkomende vergoedingen door te betalen. [gedaagde] heeft geweigerd deze brief in ontvangst te nemen.
i. Het laatst door [eiser] verdiende loon bedraagt € 1.111,17 bruto per maand inclusief vakantietoeslag.
De beoordeling
2.
Partijen strijden over het antwoord op de vraag of [gedaagde] gehouden is om na 31 december 2002 het loon en bijkomende vergoedingen aan [eiser] te betalen.
3.
Nu vast staat dat tussen partijen een aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd zijn gesloten, stelt de kantonrechter voorop dat uit het bepaalde in artikel 7:668a van het Burgerlijk Wetboek (BW) voortvloeit dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd indien het in een reeks de vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is. Een afwijking van dit regime ten nadele van de werknemer is krachtens het vijfde lid van genoemd artikel slechts mogelijk indien dit is geregeld bij een collectieve arbeidsovereenkomst of een bestuursregeling.
4.
Nu buiten discussie is dat de per 1 februari 2001 aangegane arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd al tweemaal was verlengd, te weten van 1 september tot en met 31 december 2001 en van 1 januari tot (en met) 31 juli 2002, betekent dit dat de vervolgens per 1 augustus 2002 verlengde overeenkomst van rechtswege is omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Gesteld noch gebleken is immers dat krachtens de toepasselijke cao een ander regime geldt.
5.
Anders dan [gedaagde] betoogt, maakt het feit dat in de verlengde arbeidsovereenkomst per 1 januari 2002 een passage is opgenomen over het prevaleren van de afspraak tussen partijen en over het doen van afstand van iedere andere aanspraak dan (uitdrukkelijk) overeengekomen, die omzetting van rechtswege niet anders. Nu niet kan worden aangenomen dat bij cao of bestuursregeling is afgeweken, is voormelde regel immers van dwingend recht, zodat aan die passage geen betekenis toe kan komen. Verder geldt dat voor een afstand van recht is vereist dat uit verklaringen en gedragingen van de werknemer blijkt van zijn wil daartoe. [gedaagde] heeft in dat kader niet weer-sproken dat [eiser] de overeenkomst met daarin de gelaakte passage alleen heeft ondertekend omdat hij "blij was dat hij aan het werk kon blijven". Die omstandigheid rechtvaardigt geen afstand van recht, nog daargelaten dat gesteld noch gebleken is dat [eiser] wist waarvan hij afstand deed.
6.
Het voorgaande wordt evenmin anders indien zou komen vast te staan dat [eiser] wist dat [gedaagde] (op termijn) haar transportactiviteiten zou beëindigen nu zulks geenszins uitsluit dat [eiser] op een alternatieve functie zou kunnen worden herplaatst aangezien [gedaagde] blijkens het overgelegde uittreksel uit het handelsregister ook andere activiteiten drijft, zoals "agrarische handel en dienstverlening" en een "cafébedrijf". Ook het enkele feit dat vast staat dat [gedaagde] inmiddels per 1 juli 2003 haar transportactiviteiten heeft beëindigd, doet niets aan die omzetting van rechtswege af. Deze omstandigheid staat slechts in de weg aan de toewijzing van de als sub A. gevorderde tewerkstelling als chauffeur, zodat dat deel van de vordering, de gevorderde dwangsom daaronder begrepen, zal worden afgewezen.
7.
[gedaagde] heeft voorts ten verwere aangevoerd dat [eiser] zelf om beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 31 december 2002 heeft verzocht en daartoe ook een "bevestiging van einde dienstbetrekking" heeft ondertekend. Deze stelling verhoudt zich echter niet met het vaststaande feit dat [gedaagde] zelve bij brief van 20 december 2002 aan [eiser] het eindigen van de arbeidsovereenkomst per 31 december 2002 heeft bevestigd met een beroep op het feit dat zij aan [eiser] geen nieuwe overeenkomst kon aanbieden. Gelet op de inhoud van die brief en het feit beide partijen op dat moment (ten onrechte) in de veronderstelling verkeerden dat de overeenkomst per 31 december 2002 wegens tijdverloop zou eindigen, valt niet in te zien dat [eiser] nog eens afzonderlijk de overeenkomst tegen die datum zou opzeggen. Het moet er dan ook voor gehouden worden dat [eiser] met die bevestiging slechts is ingegaan op [gedaagde]'s brief van 20 december 2002. Dit kan naar het oordeel van de kantonrechter niet aan [eiser] worden tegengeworpen, aangezien [gedaagde] met voormelde verlenging per 1 augustus 2002 met wederom een bepaalde tijd een onjuiste opgave heeft gedaan als bedoeld in artikel 7:655, vijfde lid BW. Aangenomen moet worden dat [eiser] daardoor heeft gedwaald omtrent de juistheid van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door [gedaagde] en dat [eiser] pas in het kader van het aanvragen van een uitkering die onjuistheid is gebleken.
8.
Nu aldus moet worden aangenomen dat [eiser] met de laatste verlengde arbeidsovereenkomst met ingang van 1 augustus 2002 voor onbepaalde tijd bij [gedaagde] in dienst is gekomen, kon [gedaagde] deze arbeidsovereenkomst niet opzeggen zonder toestemming van de Centrale Organisatie Werk en Inkomen (CWI) als bedoeld in artikel 6 van Pro het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA). Nu vast staat dat [gedaagde] deze toestemming voorafgaande aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst per 20 december 2002 tegen 31 december 2002 niet heeft verkregen, is deze opzegging in beginsel vernietigbaar.
9.
[gedaagde] heeft in dat kader aangevoerd dat zij niet eerder dan via de inleidende dagvaarding d.d. 16 juli 2003 van het bezwaar van [eiser] tegen de beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft vernomen, kennelijk ten betoge dat [eiser] de nietigheid van de opzegging niet tijdig heeft ingeroepen en dat diens aanspraken op de voet van het bij artikel 7:683 BW Pro bepaalde zijn verjaard. Dit betoog faalt nu [eiser] al bij aangetekende brief van 18 maart 2003 de nietigheid van voormelde opzegging heeft ingeroepen. Het feit dat [gedaagde] die aangetekende brief heeft geweigerd, baat [gedaagde] niet nu die weigering, gezien het in het derde lid van artikel 3:37 BW Pro bepaalde, voor haar rekening en risico dient te komen en de in de brief van 18 maart 2003 vervatte verklaring, onder meer de inroeping van voormelde nietigheid, geacht moet worden haar werking te hebben.
10.
Nu [eiser] aldus tijdig de nietigheid van de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst heeft ingeroepen, is de arbeidsovereenkomst niet per 31 december 2002 geëindigd, zoals [gedaagde] veronderstelt. [gedaagde] is dan ook gehouden vanaf 1 januari 2003 aan [eiser] het overeengekomen loon door te betalen. Wat betreft de periode van 1 tot 11 januari 2003 geldt dat [gedaagde] op grond van artikel 7:629 BW Pro ("loon bij ziekte") tot doorbetaling gehouden is. Over de periode vanaf 11 januari 2003 is [gedaagde] daartoe gehouden omdat de hierboven bedoelde nietige beëindiging op de voet van het bepaalde in het eerste lid van artikel 7:628 BW Pro in redelijkheid voor risico van [gedaagde] als werkgever moet worden gebracht. [gedaagde] dient dan ook het loon aan [eiser] door te betalen, niet alleen vanaf het moment dat deze zich bij de aangetekende brief van 18 maart 2003 beschikbaar heeft gesteld om de bedongen arbeid te verrichten doch ook over de tussen de nietige beëindiging en deze beschikbaarstelling gelegen periode, aangezien [gedaagde], zoals in r.o. 7 is overwogen, een onjuiste opgave heeft gedaan als bedoeld in artikel 7:655, vijfde lid BW en dat [eiser] daardoor heeft gedwaald omtrent de juistheid van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Nu die dwaling is terug te voeren op die onjuiste opgave, is [gedaagde] aansprakelijk voor de daardoor aan de zijde van [eiser] ontstane schade, te stellen op het hem in die laatstbedoelde periode toekomende loon.
11.
Het betoog van [gedaagde] tenslotte dat aan toewijzing van loon in de weg staat dat [eiser] zich niet bij haar hersteld en/of bereid heeft verklaard, faalt eveneens. Allereerst geldt dat, anders dan [gedaagde] veronderstelt, niet van [eiser] behoefde te worden gevergd dat hij na zijn herstel per 11 januari 2003 kenbaar zou maken dat hij nog steeds bereid was de bedongen arbeid te verrichten. Dit is slechts anders indien [eiser] had moeten begrijpen dat [gedaagde] het standpunt omtrent het gegeven ontslag inmiddels had gewijzigd. [gedaagde] heeft, blijkens hetgeen zij in deze procedure heeft aangevoerd, evenwel vastgehouden aan dat ontslag, zulks ten onrechte. Voorts geldt dat [eiser] zich, zoals in r.o. 8 is overwogen, met de aangetekende brief d.d. 18 maart 2003 vervatte verklaring overigens jegens [gedaagde] bereid heeft verklaard voor het verrichten van werkzaamheden. Ook dit verweer is derhalve tevergeefs opgeworpen.
12.
De slotsom is dat [gedaagde] vanaf 1 januari 2003 gehouden is het met [eiser] overgekomen loon, te vermeerderen met vakantietoeslag, door te betalen. [gedaagde] heeft geen feiten gesteld, noch zijn die anderszins gebleken, die nopen tot een matiging van de loonvordering op de voet van het bij artikel 7:680a BW bepaalde.
13.
[eiser] heeft voorts de toewijzing gevorderd van de maximale wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW Pro, zowel over het gevorderde loon als de vakantietoeslag. Gelet op de omvang van het toegewezen bedrag en het feit dat [eiser] kennelijk thans elders in loondienst werkt, acht de kantonrechter geen reden voor toewijzing van een verhoging aanwezig.
14.
De over voormelde bedragen gevorderde wettelijke rente, de ingangsdatum daaronder begrepen, is als niet weersproken eveneens toewijsbaar.
15.
[gedaagde] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden verwezen.
De beslissing
De kantonrechter:
- veroordeelt [gedaagde] tegen bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen:
a. een bedrag van € 6.667,02 bruto aan loon en vakantietoeslag over de periode van 1 januari 2003 tot en met 30 juni 2003, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 juni 2003 tot aan de dag der algehele voldoening;
b. een bedrag van € 1.111,17 bruto aan loon en vakantietoeslag voor elke maand vanaf 1 juli 2003 tot aan de dag van het rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst, een en ander vermeerderd met de verhogingen waarop [eiser] op grond van zijn arbeidsovereenkomst en de daarop van toepassing zijnde regelen recht krijgt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf elke laatste dag van de maand vanaf 1 juli 2003, zijnde de dag waarop telkenmale een salaristermijn vervalt;
- veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eiser] vastgesteld op € 783,16;
- [gedaagde] wordt op de voet van artikel 243 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering veroordeeld hiervan te betalen aan:
- de griffier van de sector kanton te Zwolle:
* € 81,16 voor explootkosten
* € 81,00 voor in debet gesteld vastrecht,
over te maken op rekeningnummer 1923.25.930 t.n.v. DS 548 Arrondissement Zwolle;
- [eiser]:
* € 540,00 voor salaris gemachtigde
* € 81,00 voor eigen bijdrage griffierecht;
- verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 25 november 2003, in tegenwoordigheid van de griffier.