Uitspraak
R E C H T B A N K Z W O L L E
sector kanton – locatie Zwolle
zaaknr. : 217969 CV EXPL 03-4597
datum : 6 april 2004
Vonnis in de zaak van:
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
verder ook te noemen: “[eiser]”,
gemachtigde W.K. Hoeve, gerechtsdeurwaarder te 9800 AA Zuidhorn, postbus 31,
tegen
[gedaagde 1],
en
[gedaagde 2],
beiden wonende te [woonplaats],
gedaagden,
verder ook te noemen (in enkelvoud): “[gedaagden]”,
gemachtigde mr. M. van der Meulen,
rolgemachtigde Kroes & Flikkema, gerechtsdeurwaarders te 7940 AE Meppel, postbus 241.
De procedure
De kantonrechter heeft kennisgenomen van:
- de dagvaarding
- het antwoord van de gedaagde partij
- de nadere toelichtingen van partijen.
Het geschil
[eiser] vordert van [gedaagden] betaling van € 3.996,62 hoofdsom, € 545,00 buitengerechtelijke incassokosten en € 78,97 rente per 6 november 2003, in totaal € 4.620,59.
[gedaagden] bestrijdt de vordering.
De vaststaande feiten
1.
Als erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken staat, voor zover van belang, tussen partijen het volgende vast.
Op 27 september 2002 heeft [gedaagden] aan [eiser] in diens hoedanigheid van makelaar een opdracht tot dienstverlening verstrekt in verband met de voorgenomen verkoop van zijn woning aan De Beugel 17 te Steenwijk, welke opdracht [eiser] heeft aanvaard. Deze opdracht is vastgelegd in het door partijen ondertekende contract “opdracht tot dienstverlening” geheten.
In dit contract is onder meer vermeld:
“Op deze opdracht zijn van toepassing de voorwaarden en indien en voor zover daar-van hierboven niet is afgeweken, de tarieven zoals weergegeven in:
- de Voorwaarden NVM 2000;
Hierin zijn de rechten en verplichtingen van de opdrachtgever en het NVM-lid om-schreven. De opdrachtgever verklaart dat de tekst van bovengenoemde uitgaven voor of bij het verstrekken van deze opdracht aan hem ter hand is gesteld. Hij heeft zich verbonden tot het betalen van courtage voor zover dit uit de met het NVM-lid ge-maakte tariefafspraken of de van toepassing verklaarde Voorwaarden voorvloeit.”
In de NVM-voorwaarden is onder meer opgenomen dat de opdrachtgever courtage is verschuldigd indien tijdens de looptijd van de opdracht een overeenkomst tot stand komt (artikel 15) dan wel een overeenkomst na het einde van de opdracht tot stand komt en die totstandkoming verband houdt met dienstverlening van het NVM-lid aan de opdrachtgever gedurende de looptijd van de opdracht. Tenzij de wet zich daartegen verzet wordt, behoudens tegenbewijs, dit verband aanwezig geacht indien de overeenkomst binnen drie maanden na het einde van de opdracht tot stand komt (artikel 16).
De opdracht is door [gedaagden] op 4 december 2002 ingetrokken. De daaraan verbonden kosten ad
€ 391,50 vermeerderd met BTW heeft [gedaagden] betaald.
Op 10 maart 2003 heeft [gedaagden] de woning inclusief enkel roerende zaken verkocht aan de heer en mevrouw [X] voor een bedrag van € 250.000,--. Het notariële transport heeft op 29 april 2003 plaatsgevonden.
Het standpunt van [eiser]
2.
Volgens [eiser] is [gedaagden] de courtage van 1,5% van € 250.000,-- aan hem verschuldigd omdat mevrouw [X] de woning tijdens de looptijd van de opdracht, op 29 november 2002, in aanwezigheid van [eiser] heeft bezichtigd. Mevrouw [X] heeft na die bezichtiging aan [eiser] meegedeeld eerst de eigen woning te willen verkopen. Volgens [eiser] heeft [gedaagden] de termijn van drie maanden na 4 december 2002 afgewacht en vervolgens de woning aan [X] verkocht. Het bedrag van de courtage verminderd met de gefactureerde en betaalde vergoeding in verband met de intrekking van de opdracht dient [gedaagden] te betalen.
Ook is [gedaagden] de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd.
De algemene voorwaarden zijn op de overeenkomst van toepassing omdat aan [gedaagden] een exemplaar van die voorwaarden bij de ondertekening van het contract is overhandigd, hetgeen ook blijkt uit de tekst van dat contract. Daar komt bij dat partijen één keer eerder een soortgelijke overeenkomst hebben gesloten en [gedaagden] toen niet tegen de toepasselijkheid van de NVM-voorwaarden heeft geprotesteerd.
Er zijn werkzaamheden verricht die de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten rechtvaardigen.
Het standpunt van [gedaagden]
3.
[eiser] heeft hem niet een redelijke mogelijkheid geboden van de algemene voorwaarden kennis te nemen, omdat een exemplaar van die voorwaarden aan hem niet ter hand is gesteld. De bedingen opgenomen in die voorwaarden dienen vernietigd te worden.
[eiser] zal dienen te bewijzen dat [gedaagden] wel van de algemene voorwaarden kennis heeft kunnen nemen. De in het contract op dit punt opgenomen zinsnede dat [gedaagden] een exemplaar van de voorwaarden heeft ontvangen vormt geen afdoende bewijs, is zelf een algemene voorwaarde, heeft een fictief karakter en is onredelijk bezwarend. Partijen hebben weliswaar eerder een soortgelijke overeenkomst gesloten, maar ook toen is aan [gedaagden] geen exemplaar van de algemene voorwaarden overhandigd, terwijl partijen niet als professionele partijen met elkaar hebben gecontracteerd.
[gedaagden] is geen courtage verschuldigd omdat de algemene voorwaarden op grond van de ingeroepen vernietiging niet meer van toepassing zijn.
Ook houdt de met [X] tot stand gekomen koopovereenkomst geen verband met de dienstverlening door [eiser], nu noch de heer [X] noch mevrouw [X] de woning onder begeleiding van [eiser] hebben bezichtigd. Op 7 maart 2003 zijn [gedaagden] en [X] met elkaar in contact gekomen.
Er zijn geen werkzaamheden verricht die toewijzing van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten rechtvaardigen. In elk geval dient het bedrag van die kosten te worden gematigd.
De beoordeling
4.1
De vordering van [eiser] tot betaling van courtage berust hoofdzakelijk op een tweetal samen-hangende stellingen, te weten de toepasselijkheid van de voorwaarden NVM-2000 en de bezichtiging van de woning door mevrouw [X] in het bijzijn van [eiser] op 29 november 2002, derhalve tijdens de looptijd van de opdracht.
4.2
Partijen zijn het er over eens dat de algemene voorwaarden in beginsel van toepassing zijn zodat de kantonrechter dit tot uitgangspunt neemt.
De kantonrechter dient te beoordelen of het beroep van [gedaagden] op vernietiging van de bedingen in de algemene voorwaarden doel treft. Dit beroep is gebaseerd op de stelling dat aan [gedaagden] geen exemplaar van de voorwaarden is overhandigd. [eiser] beroept zich ter afwering van die stelling op de in het contract opgenomen, hierboven geciteerde verklaring dat [gedaagden] een exemplaar heeft ontvangen, welke verklaring volgens [gedaagden] een onredelijk bezwarend beding is.
4.3
Allereerst staat de vraag centraal of bedoelde verklaring zelf een algemene voorwaarde is zoals [gedaagden] heeft betoogd.
De kantonrechter beantwoordt die vraag bevestigend. [eiser] heeft het betoog van [gedaagden] op dit punt niet weersproken, terwijl de tekst van het contract de conclusie rechtvaardigt dat sprake is van een standaard contract, nu die tekst de mogelijkheid biedt uit bepaalde opties middels doorhalingen van woorden te kiezen, de bewuste verklaring geheel is afgestemd op de tekst van artikel 6:234 lid 1 onder Pro a BW en [eiser] heeft gesteld dat de algemene voorwaarden bij de ondertekening van het contract aan [gedaagden] zijn overhandigd terwijl de in het contract opgenomen verklaring ook ziet op de mogelijkheid dat deze voorwaarden voor het verstrekken van de opdracht ter hand zijn gesteld.
De verklaring in kwestie voldoet aan de definitie van artikel 6: 231 BW en betreft een beding dat kennelijk is opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen.
4.4
Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of deze als algemene voorwaarde uitgelegde verklaring vernietigbaar is omdat het een onredelijk bezwarend beding betreft.
Ook die vraag beantwoordt de kantonrechter bevestigend en wel op de volgende gronden.
4.5
De wetgever heeft in artikel 6:236 aanhef Pro en onder k BW bedingen die de bevoegdheid van de wederpartij om bewijs te leveren uitsluiten of beperken en bedingen die de bewijslast ten nadele van hem wijzigen aan banden gelegd. Eerstgenoemde categorie is geheel onder de werking van de “zwarte lijst” gebracht; de tweede categorie ten dele namelijk in de in voornoemd artikel bedoelde twee gevallen.
Hoewel de verklaring dat [gedaagden] de algemene voorwaarden heeft ontvangen niet onder de eerstgenoemde categorie valt en evenmin tot de geregelde gevallen van de tweede categorie kan worden gerekend, dient aan voornoemd artikel wel betekenis te worden toegekend bij de beantwoording van de vraag of het beding onredelijk bezwarend is als bedoeld in artikel 6:233 aanhef Pro en onder a BW (de zogeheten reflexwerking). Het beding beoogt immers de bewijslast dat de gebruiker aan zijn wettelijke informatieplicht jegens de wederpartij heeft voldaan, ten gunste van de gebruiker te keren.
Daar komt bij dat de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis met de artikelen 6: 231 en volgende BW een stelsel heeft beoogd waarbij het voor de gebruiker slechts binnen enge grenzen mogelijk is ter afwering van een door de wederpartij gedaan beroep op vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden zich erop te beroepen dat hij aan de wederpartij (niet zijnde een onderneming als bedoeld in artikel 6:235 BW Pro) een redelijke mogelijkheid heeft geboden van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Aanvaarding van een als een algemene voorwaarde uitgelegde verklaring dat de wederpartij een exemplaar van de algemene voorwaarden van de gebruiker heeft ontvangen leidt ertoe dat dit door de wetgever beoogde strikte stelsel in zijn uitwerking wordt versoepeld, hetgeen onwenselijk is.
4.6
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat [eiser] geen beroep toekomt op de verklaring van [gedaagden] dat hij de voorwaarden heeft ontvangen omdat dit als algemene voorwaarde opgevat beding onredelijke bezwarend en derhalve vernietigbaar is, welke vernietiging --op de voet van artikel 3:51 lid 3 BW Pro-- terecht is ingeroepen.
4.7
De stelling van [eiser] dat partijen één keer eerder zaken met elkaar hebben gedaan, welke stelling aansluiting lijkt te zoeken bij HR 1 oktober 1999, NJ 2000-207 wordt gepasseerd. Aan de door de Hoge Raad in dit arrest gestelde voorwaarden gebaseerd op een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van artikel 6: 234 lid 1 BW is in het onderhavige geval niet voldaan, nog afgezien van de stelling van [gedaagden] dat ook toen geen exemplaar van de voorwaarden is overhandigd.
4.8
[eiser] zal derhalve zijn stelling dienen te bewijzen dat aan [gedaagden] een exemplaar van de Voor-waarden NVM 2000 bij de ondertekening van de opdracht tot dienstverlening is overhandigd.
4.9
De stelling dat [eiser] de woning tezamen met mevrouw [X] op 29 november 2002 heeft bezichtigd is door [gedaagden] gemotiveerd betwist.
De door [gedaagden] overgelegde verklaringen van de heer en mevrouw [X] d.d. 12 oktober 2003 en van de heer [X] d.d. 29 november 2003 sluiten niet uitdrukkelijk uit dat de bezichtiging van de woning op 29 november 2002 door mevrouw [X] onder begeleiding van [eiser] heeft plaatsgevonden.
[gedaagden] heeft op zichzelf niet bestreden dat indien die bezichtiging onder leiding van [eiser] heeft plaatsgevonden een verband tussen die dienstverlening door [eiser] enerzijds en de koopover-eenkomst anderzijds aanwezig is, zodat [eiser] --indien de algemene voorwaarden van toepas-sing blijven--recht heeft op courtage.
[eiser] zal zijn stelling ten aanzien van de bezichtiging dienen te bewijzen.
4.1
De kantonrechter zal een comparitie van partijen gelasten ten einde nadere inlichtingen omtrent de gestelde bezichtiging te verkrijgen en een schikking te beproeven. Mocht een schikking niet tot stand komen dan zal direct aansluitend een getuigenverhoor (kunnen) plaatsvinden.
Iedere verdere beslissing, ook ten aanzien van de buitengerechtelijke incassokosten, zal worden aangehouden.
De beslissing
De kantonrechter:
-nodigt, alvorens verder te beslissen, partijen uit om in persoon te verschijnen voor de kantonrechter voor het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling en wel op een nader, in overleg met partijen, vast te stellen datum en tijdstip;
- stelt, indien een minnelijke regeling niet tot stand komt, [eiser] in de gelegenheid middels getuigen te bewijzen dat aan [gedaagden] bij de ondertekening van de opdracht tot dienstverlening een exemplaar van de Voorwaarden NVM 2000 is overhandigd en dat mevrouw [X] de woning De Beugel 17 te Steenwijk op 29 november 2002 onder zijn begeleiding heeft bezichtigd;
- bepaalt voorts het navolgende:
de zaak wordt aangehouden tot de zitting van dinsdag 27 april 2004 te 09.30 uur;
voor of uiterlijk op die zitting dient schriftelijk aan de sector kanton het aantal getui-gen dat eventueel zal worden voorgebracht te worden meegedeeld.
[eiser] wordt er uitdrukkelijk op gewezen dat uiterlijk zeven dagen voor het verhoor ook aan de tegenpartij de namen en woonplaatsen van de getuigen moeten worden op-gegeven.
Als partijen wensen dat met hun verhinderdata rekening wordt gehouden, zullen zij die eveneens voor of uiterlijk op die zitting schriftelijk dienen op te geven. Vervolgens zal dan worden bepaald wanneer de comparitie en het getuigenverhoor zullen plaats-vinden.
De comparitie en het getuigenverhoor zullen worden gehouden in het gerechtsgebouw te Zwolle.
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mr. C.H. de Haan, kantonrechter te Zwolle en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 6 april 2004 in tegenwoordigheid van de griffier.