Uitspraak
Raad
van State
200003317/1.
Datum uitspraak: 5 april 2001
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
Libertel Netwerk B.V., gevestigd te Maastricht,
appellante,
tegen de uitspraak van de arrondissementsrechtbank te Haarlem van 31 mei 2000 in het geding tussen:
appellante
en
burgemeester en wethouders van Haarlemmermeer.
1. Procesverloop
Bij besluit van 6 mei 1999 hebben burgemeester en wethouders van Haarlemmermeer (hierna: burgemeester en wethouders) appellante gelast de 12 in het besluit genoemde (zonder bouwvergunning gebouwde) GSM-zendinstallaties (hierna: de zendinstallaties) binnen twee weken na verzenddatum van dit besluit geheel te verwijderen en verwijderd te houden op verbeurte van een dwangsom van ƒ 5000,-- per zendinstallatie per dag, tot een maximum van ƒ 200.000,-- per zendinstallatie. Daarbij is bepaald dat voor elk bouwwerk, waarvoor binnen twee weken na verzenddatum van dit besluit alsnog een - complete en ontvankelijke - aanvraag om bouwvergunning wordt ingediend, de aanschrijving (voor dat deel) zal worden ingetrokken.
Bij besluit van 12 augustus 1999 (hierna: besluit I) hebben burgemeester en wethouders het daartegen door appellante gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en vervolgens bepaald dat de aan appellante gegunde termijn voor verwijdering van de zendinstallaties is gelegd op twee weken na de uitspraak van de president van 14 juni 1999. Dit besluit - met daarin opgenomen het advies van de Commissie bezwaar- en beroepschriften dat de motivering van het besluit bevat - is aangehecht.
Bij besluiten van 21 mei 1999 hebben burgemeester en wethouders appellante de gevraagde bouwvergunning ten behoeve van de geplaatste GSM-zendinstallatie op de locatie Hammarskjöldstraat 2/112 te Hoofddorp (hierna: de zendinstallatie) geweigerd en hebben burgemeester en wethouders appellante onder aanzegging van bestuursdwang aangeschreven de zendinstallatie alsmede de op de locatie Egholm 49-104 te Hoofddorp geplaatste GSM-zendinstallatie (hierna: de zendinstallatie) binnen twee weken na verzenddatum van deze besluiten geheel te verwijderen en verwijderd te houden.
Bij besluit van 21 oktober 1999 (hierna: besluit II) hebben burgemeester en wethouders het daartegen door appellante gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit - met daarin opgenomen het advies van de Commissie bezwaar- en beroepschriften dat de motivering van het besluit bevat - is aangehecht.
Bij uitspraak van 31 mei 2000, verzonden op die datum, heeft de arrondissementsrechtbank te Haarlem (hierna: de rechtbank), voor zover hier van belang, de door appellante tegen besluit I en besluit II ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
[redactie: url('AA6217',http://www.rechtspraak.nl/uitspraak/show_detail.asp?ui_id=19821) ]
Tegen deze uitspraak hebben appellanten bij brief van 10 juli 2000, bij de Raad van State ingekomen op die datum, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 9 augustus 2000. Deze brieven zijn aangehecht.
Bij brief van 23 oktober 2000 hebben burgemeester en wethouders een memorie van antwoord ingediend.
Bij brieven van 23 oktober 2000 en 1 februari 2001 heeft drs. [derde] een memorie van antwoord ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 februari 2001, waar appellante, vertegenwoordigd door mr. B. Meijer, advocaat te Den Haag, vergezeld door mr. N. Bos en mr. M.A.L. Woertman, en burgemeester en wethouders, vertegenwoordigd door mr. J.C. Binnerts, advocaat te Haarlem, vergezeld door R.A. Steensma, ambtenaar der gemeente, zijn verschenen.
Voorts is als partij gehoord drs. [derde].
2. Overwegingen
2.1. Ten aanzien van een aantal locaties is door appellante erkend dat de zendinstallaties moeten worden aangemerkt als bouwvergunningplichtige bouwwerken.
2.2. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de rechtbank terecht en op goede gronden geoordeeld dat voor het oprichten van de zendinstallaties bouwvergunning is vereist.
Het betoog van appellante dat een redelijke wetsuitleg meebrengt dat de drager of mast en de antennes onder artikel 43, eerste lid, onder i, van de Woningwet vallen, kan niet leiden tot het door haar gewenste resultaat dat voor de zendinstallaties geen bouwvergunning is vereist. Geen van de zendinstallaties bestaat immers uitsluitend uit een drager of mast en antennes. Tot een zendinstallatie behoort immers ook de zogenoemde techniekkast, die niet van verwaarloosbaar omvang is en die steeds in de onmiddellijke nabijheid van de antenne wordt geplaatst. Ook het betoog van appellante dat alle onderdelen van de zendinstallatie (drager of mast, antennes en techniekkast) onder artikel 43, eerste lid, onder i, van de Woningwet vallen, treft geen doel. Er is geen aankopingspunt voor de door appellante gewenste ruime interpretatie van het begrip "antenne" als bedoeld in artikel 43, eerste lid, onder i, van de Woningwet. De wettekst noch de wetsgeschiedenis biedt daarvoor steun.
Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat de bouwwerken er door het plaatsen van de zendinstallaties een nieuwe functie bij krijgen en dat reeds daarom de bouw van de zendinstallaties niet kan worden aangemerkt als het aanbrengen van veranderingen van niet ingrijpende aard aan een bouwwerk als bedoeld in artikel 43, eerste lid, onder e, van de Woningwet. Het gaat er daarbij niet om of die nieuwe functie afbreuk doet aan de bestaande functie dan wel hierin een wijziging teweegbrengt. Het betoog van appellante dat daarop ziet treft geen doel.
2.3. Nu voor de bouw van de zendinstallaties (ten tijde van de besluiten I en II) geen bouwvergunningen waren verleend, waren burgemeester en wethouders bevoegd daartegen handhavend op te treden.
Besluit I
2.4. In hoger beroep beperkt het geschil zich tot de vraag of de rechtbank heeft miskend dat burgemeester en wethouders bij besluit I tot de in het primaire besluit van 6 mei 1999 (hierna: het primaire besluit) in het vooruitzicht gestelde intrekking van het primaire besluit hadden dienen over te gaan. Deze vraag wordt ontkennend beantwoord. In het primaire besluit is immers intrekking van dat besluit in het vooruitzicht gesteld indien en voorzover appellante binnen twee weken na verzenddatum van dit besluit alsnog aanvragen om bouwvergunning zou indienen. Appellante heeft dit niet gedaan.
Eerst naar aanleiding van de behandeling van haar verzoek om schorsing van het primaire besluit door de president van de rechtbank, heeft appellante alsnog - naar zij heeft gesteld: onder protest - aanvragen om bouwvergunning ingediend. Burgemeester en wethouders mochten zich toen op het standpunt stellen dat de tijd nog niet rijp was voor intrekking van het primaire besluit zolang de vergunningsprocedure nog niet was afgerond. De brief van burgemeester en wethouders van 20 juli 1999 - waar appellante een beroep op heeft gedaan - leidt niet tot een ander oordeel.
2.5. Het hoger beroep is in zoverre ongegrond en de aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
Besluit II
2.6. Alleen in bijzondere gevallen kan van een bestuursorgaan worden verlangd dat het afziet van handhavend optreden. Een bijzonder geval kan aanwezig zijn als concreet zicht bestaat op legalisering van de illegale situatie.
2.7. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat burgemeester en wethouders zich met recht op het standpunt hebben gesteld dat de bouw van de zendinstallaties in strijd is met de verschillende ter plaatse geldende bestemmingsplannen. Bij geen van de ingevolge deze plannen op de betrokken gronden rustende (woon-)bestemmingen is de bouw van zendinstallaties in de planvoorschriften met zoveel woorden toegestaan, dan wel daarin passend te achten. Het doel waarvoor een zendinstallatie is opgericht betreft immers de exploitatie (van een netwerk ten behoeve) van de (commerciële) mobiele telefonie. De omstandigheid dat een gebruiker van een bouwwerk als gebruiker van de mobiele telefonie gediend kan zijn met plaatsing van een zendinstallatie, kan aan deze strijdigheid niet afdoen. In de betrokken planvoorschriften zijn geen mogelijkheden vervat tot het verlenen van vrijstelling ten behoeve van de bouw van zendinstallaties.
2.8. Uit het voorgaande volgt dat legalisering niet mogelijk is zonder toepassing van artikel 19 van Pro de Wet op de Ruimtelijke Ordening, zoals die luidde voor 3 april 2000 (hierna: de WRO).
2.9. Gelet op het bepaalde in artikel 46, derde lid, van de Woningwet, vloeit uit de strijdigheid van de zendinstallatie met de bestemmingsplannen voort dat het betoog van appellante dat bouwvergunning, voor zover aangevraagd, op grond van het vierde lid van dat artikel van rechtswege is verleend, onjuist is.
2.10. Voorts staat ter beoordeling of tijde van het nemen van besluit II concreet zicht bestond op legalisering door middel van de anticipatieprocedure.
2.11. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat dit niet het geval was voor wat betreft de illegale zendinstallatie op het woongebouw Egholm 94-104 te Hoofddorp en op het woongebouw Hammarskjöldstraat 2/112 te Hoofddorp, waar ten tijde van het nemen van besluit II geen sprake was van een voorbereidingsbesluit als bedoeld in artikel 21 van Pro de WRO noch een herziening van de hier aan de orde zijnde bestemmingsplannen ter inzage was gelegd, als bedoeld in artikel 23 van Pro de WRO. Er was dan ook niet voldaan aan de wettelijke vereisten voor het volgen van een anticipatieprocedure.
2.12. Appellante heeft betoogd dat besluit II een inbreuk vormt op het door artikel 10, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) beschermde recht op vrijheid van meningsuiting. Gelet op het verhandelde ter zitting spitst het geschil zich in dit verband toe op de stelling van appellante dat burgemeester en wethouders in strijd met het evengenoemde artikel hebben gehandeld, omdat zij met toepassing van het zogeheten GSM-beleid legalisering van de zendinstallaties door middel van de anticipatieprocedure niet mogelijk hebben geacht.
2.12.1. Blijkens het GSM-beleid spelen bij de beoordeling van de aanvaardbaarheid van de bouw van zendinstallaties stedenbouwkundige aspecten een overheersende rol; daarbij gaat het om horizonvervuiling als gevolg van een groeiend antennewoud, ruimtelijke inpassing, welstand en woongenot. In verband daarmee geldt als beleidsuitgangspunt dat, kort gezegd, zendinstallaties in alle gevallen zo veel mogelijk geclusterd moeten worden op bestaande hoge elementen en dat de bouw van zendinstallaties op woongebouwen moet worden geweerd, tenzij het daardoor onmogelijk is om voldoende dekking te verkrijgen. Bij de belangenafweging worden maatschappelijke onrust en vrees voor gezondheidsrisico's meegewogen.
In dit verband geldt als beleidsuitgangspunt dat in alle gevallen voldaan moet zijn aan de (afstands-)normen die zijn opgesteld door de International Radiation Protection Association (de zogenaamde IRPA-normen) en die eveneens zijn gehanteerd door het ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer en de Inspectie van de Volksgezondheid bij de opstelling van de "Richtlijnen voor radiofrequente straling bij zendinrichtingen".
Verder geldt voor de luchthaven Schiphol als beleidsuitgangspunt dat de veiligheid voor het vliegproces en voor personen niet in gevaar mag komen.
De vorenstaande uitgangspunten hebben geleid tot verschillende regimes voor onder meer de luchthaven Schiphol, het landelijk gebied, de infrastructuur, de werkgebieden in het stedelijk gebied en de woongebieden in het stedelijk gebied, waarbij de uitgangspunten zijn uitgewerkt in criteria waaraan in concrete gevallen door burgemeester en wethouders wordt getoetst.
Deze criteria houden, kort weergegeven, voor zover hier van belang, het volgende in. Zendinstallaties op woongebouwen moeten in beginsel worden geweerd. In bestaande en toekomstige woongebieden worden zendinstallaties wel toegestaan op andere gebouwen dan woongebouwen en op masten. Om voldoende dekking te waarborgen, zullen, indien de noodzaak daartoe aanwezig blijkt, alternatieve locaties worden aangeboden. Daarbij kan in uitzonderlijke gevallen, mits de betrokken maatschappij aantoont dat het verkrijgen van voldoende dekking anders onmogelijk is, worden afgeweken van het uitgangspunt om op woongebouwen geen zendinstallaties toe te staan. In het landelijk gebied wordt, om ook daar zendinstallaties zo veel mogelijk te concentreren, per strekkende kilometer één zendmast met een hoogte van maximaal 10 meter boven het maaiveld, toegestaan langs polderwegen binnen een bouwblok.
2.12.2. Het GSM-beleid behelst derhalve een vrijstellingsbeleid dat de bouw van zendinstallaties - alsmede legalisering van de zonder de wettelijk vereiste vergunning gebouwde zendinstallatie - mogelijk maakt.
Ook ten aanzien van de plaatsing van zendinstallaties op woningen geldt geen algeheel verbod. Het GSM-beleid beperkt weliswaar de plaatsing van zendinstallaties maar niet de opbouw van een landelijk dekkend netwerk, althans dat heeft appellante niet aannemelijk gemaakt. Derhalve kan niet staande worden gehouden dat de besluiten I en II tot gevolg hebben dat er een inbreuk wordt gemaakt op het door artikel 10, eerste lid, van het EVRM beschermde recht op vrijheid van meningsuiting.
2.13. Ook van strijd met Europese regelgeving inzake de liberalisering van de telecommunicatiemarkt, neergelegd in onder meer de zogenaamde Vergunningenrichtlijn (Richtlijn 97/13/EG), is geen sprake. Hierin zijn andere onderwerpen geregeld en geen voorschriften opgenomen met betrekking tot een besluit als thans aan de orde.
2.14. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat van burgemeester en wethouders niet kan worden verlangd dat van handhaving zou worden afgezien.
2.15. Ook het deel van het hoger beroep dat zich richt tegen besluit II is derhalve ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.16. Voor een proceskostenveroordeling in hoger beroep zijn geen termen aanwezig.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. J.J.R. Bakker, Voorzitter, en mr. P.J.J. van Buuren en mr. H. Troostwijk, Leden, in tegenwoordigheid van mr. E.M. Ouwehand, ambtenaar van Staat.
w.g. Bakker w.g. Ouwehand
Voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 5 april 2001
17-224.