Uitspraak
E03.96.1552 en 200105656/1.
Datum uitspraak: 3 juli 2002
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de verzoeken om toepassing van artikel 8:73, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht in het geding tussen:
[appellant], wonend te [woonplaats],
en
burgemeester en wethouders van Noordoostpolder,
verweerders.
1. Procesverloop
Bij uitspraak van 31 oktober 1996, no. E03.95.1541, heeft de Afdeling het beroep van appellant tegen het besluit van verweerders van 31 juli 1995, waarbij, voorzover hier van belang, zij hebben geweigerd appellant krachtens de Wet milieubeheer vergunning te verlenen voor het oprichten en in werking hebben van een windturbine bij zijn bedrijf op de [locatie], gegrond verklaard en dat besluit in zoverre vernietigd. Daarbij heeft de Afdeling met toepassing van artikel 8:73, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht het onderzoek heropend ter voorbereiding van een uitspraak op het verzoek van appellant om verweerders te veroordelen in de door hem geleden schade (no. E03.96.1552).
Desgevraagd heeft appellant bij brief van 3 december 1996 het verzoek nader toegelicht. Verweerders hebben gereageerd bij brief van
25 februari 1997.
De Afdeling heeft het verzoek ter zitting behandeld op 14 augustus 1997, waar appellant, vertegenwoordigd door mr. J.J. Bijkerk, advocaat te Utrecht, en verweerders, vertegenwoordigd door mr. J.A. van Wijmen, advocaat te Zwolle, en S. van Sloten, ambtenaar van de gemeente, zijn verschenen.
Op verzoek van partijen heeft de Afdeling de zaak aangehouden.
Bij uitspraak van 23 januari 1998, no. E03.97.0238, heeft de Afdeling het beroep van appellant tegen het niet tijdig nemen van een nieuw besluit op zijn aanvraag om een vergunning ingevolge de Wet milieubeheer voor het oprichten en in werking hebben van bovengenoemde windturbine gegrond verklaard en het met een besluit gelijk te stellen niet tijdig nemen van een besluit vernietigd. Daarbij heeft de Afdeling met toepassing van artikel 8:73, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht het onderzoek heropend ter voorbereiding van een uitspraak op het verzoek van appellant om verweerders te veroordelen in de door hem geleden schade (no. 200105656/1).
Desgevraagd heeft appellant bij brieven van 11 december 2001 en
14 januari 2002 de verzoeken nader toegelicht. Verweerders hebben gereageerd bij brief van 17 januari 2002.
Bij brief van 25 januari 2002 heeft appellant nadere stukken in het geding gebracht. Deze zijn aan verweerders toegezonden.
De Afdeling heeft de verzoeken ter zitting behandeld op 29 januari 2002, waar appellant in persoon en bijgestaan door mr. J.J. Bijkerk, advocaat te Utrecht, en[gemachtigde], medewerker van [partij], en verweerders, vertegenwoordigd door mr. drs. N.C. van Lookeren Campagne, advocaat te Zwolle, en J. Paas, ambtenaar van de gemeente, zijn verschenen.
Op verzoek van de Afdeling heeft appellant bij brief van 1 februari 2002 nadere stukken in het geding gebracht. Verweerders hebben bij brief van
7 februari 2002 hierop gereageerd.
Bij brief van 26 maart 2002 heeft de Afdeling verweerders in de gelegenheid gesteld nader te reageren op de brieven van appellant 14 januari 2002 en
25 januari 2002 en de daarbij toegezonden stukken. Bij brief van
27 maart 2002 hebben verweerders van deze gelegenheid gebruik gemaakt. Deze brief is aan appellant toegezonden.
Met instemming van partijen is een nadere zitting achterwege gelaten.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 8:73, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan de Afdeling, indien zij het beroep gegrond verklaart en indien daarvoor gronden zijn, op verzoek van een partij de door haar aangewezen rechtspersoon veroordelen tot vergoeding van de schade die die partij lijdt.
2.2. Appellant heeft aangeboden nader bewijs te leveren voor het geval de Afdeling dat noodzakelijk acht om tot toewijzing van de vorderingen over te gaan. De Afdeling is van oordeel dat dit aanbod niet gespecificeerd is en heeft het aanbod reeds hierom afgewezen. De Afdeling doet derhalve uitspraak op grond van de stukken en het verhandelde ter zittingen van
14 augustus 1997 en 29 januari 2002.
2.3. Appellant vordert de schade die hij stelt te hebben geleden als gevolg van het besluit van verweerders van 31 juli 1995 tot weigering van een vergunning voor een windturbine en van het door verweerders niet tijdig beslissen op zijn aanvraag om vergunning voor die windturbine, waardoor de windturbine naar zijn stelling ongeveer twee jaar later in werking is gebracht (op 28 november 1997) dan in geval op 31 juli 1995 vergunning zou zijn verleend. Appellant heeft zijn vordering ter zitting beperkt tot kosten die zijn gemaakt om subsidie voor de windturbine te behouden, inkomstenderving, stagnatiekosten en kosten voor het inschakelen van een deskundige (Lichtveld Buis & Partners B.V.).
2.4. Verweerders hebben ter zitting betoogd dat alle schade die beweerdelijk is geleden na 8 april 1997 niet kan worden toegerekend aan het besluit van 31 juli 1995 en/of het niet tijdig nemen van een besluit op de aanvraag, omdat bij besluit van 8 april 1997 de vergunning wederom is geweigerd en appellant in het kader van het beroep tegen dat besluit niet om schadevergoeding heeft verzocht, dan wel, voorzover een verzoek om schadevergoeding is ingediend, de Afdeling bij uitspraak van 2 oktober 1997, no. E03.97.0532, daarop onherroepelijk heeft beslist.
Verder stellen verweerders dat appellant bij de vergunningaanvraag voor de windturbine onvoldoende gegevens heeft verschaft en hij eerst in augustus 1996 de benodigde gegevens omtrent slagschaduw heeft overgelegd. Een eventuele aansprakelijkheid van de gemeente Noordoostpolder voor schade ten gevolge van het besluit van 31 juli 1995 moet daarom volgens hun worden beperkt.
2.4.1. Vaststaat dat bij besluit van verweerders van 31 juli 1995 de vergunning voor de windturbine is geweigerd en de Afdeling dit besluit bij uitspraak van 31 oktober 1996, no. E03.95.1541, heeft vernietigd wegens een motiveringsgebrek. Daarmee is de onrechtmatigheid van het besluit in beginsel gegeven. Daarnaast is gebleken dat vergunningverlening - ook uit een oogpunt van slagschaduwhinder - mogelijk was, zodat er van moet worden uitgegaan dat de vergunning destijds ten onrechte was geweigerd. De door verweerders gestelde omstandigheid dat appellant bij de vergunningaanvraag te weinig gegevens heeft overgelegd kan niet aan hem worden tegengeworpen. Door het in behandeling nemen van de aanvraag hebben verweerders immers kennelijk geoordeeld dat de aanvraag toereikend was.
Verder is gebleken dat appellant in het kader van het beroep tegen het besluit van 8 april 1997, waarbij hem wederom vergunning is geweigerd, om schadevergoeding heeft verzocht. De enkele omstandigheid dat de Afdeling bij uitspraak van 2 oktober 1997, no. E03.97.0532, beslissende op dat beroep, niet op dat verzoek is ingegaan en dus ook geen toepassing heeft gegeven aan artikel 8:73, eerste of tweede lid, van de Awb, kan er niet toe leiden dat de na dat besluit geleden schade niet meer kan worden toegerekend aan het besluit van 31 juli 1995 en/of het niet tijdig nemen van een nieuw besluit op de vergunningaanvraag.
2.5. Appellant stelt ten gevolge van de onrechtmatige besluitvorming inkomsten te hebben gederfd in de periode van 1 november 1995, zijnde de datum waarop bij een juiste besluitvorming de windturbine in werking zou kunnen zijn gebracht, tot 28 november 1997, zijnde de datum dat de windturbine daadwerkelijk in werking is gebracht. De gestelde inkomstenderving bedraagt € 74.670 (ƒ 164.551). Dit bedrag bestaat uit een vergoeding ƒ 0,133 exclusief BTW per kWh, over twee jaren en 27 dagen, vermeerderd met 17.5 % BTW. De bespaarde kosten bedragen volgens appellant € 155,32 (ƒ 342,28) per maand (inclusief BTW) zodat een bedrag van 25 x € 155,32 = € 3.888 (ƒ 8.568) in mindering kan worden gebracht. Appellant vordert aldus in totaal als inkomstenderving € 70.782 (ƒ 155.983), vermeerderd met de wettelijke rente.
2.5.1. Anders dan verweerders stellen heeft appellant naar het oordeel van de Afdeling, gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting, voldoende aannemelijk gemaakt dat in geval de windturbine eerder bedrijfsklaar zou zijn geweest, hij uit de teruglevering van elektriciteit inkomsten zou hebben gehad. Deze gederfde inkomsten kunnen naar het oordeel van de Afdeling worden geacht te zijn veroorzaakt door het besluit van verweerders van 31 juli 1995 en het niet tijdig nemen van een besluit op de vergunningaanvraag.
2.5.2 Gelet op de coördinatieregeling tussen de bouw- en de milieuvergunning en op de mogelijkheid van het aanwenden van rechtsmiddelen tegen de desbetreffende besluiten, moet er bij de bepaling van de periode waarin schade in de vorm van inkomstenderving is geleden, van worden uitgegaan dat, in geval bij besluit van 31 juli 1995 een milieuvergunning voor de windturbine zou zijn verleend, het besluit tot het verlenen van de bouwvergunning naar verwachting eerst omstreeks begin april 1996 in werking zou zijn getreden. Blijkens de stukken en het verhandelde ter zitting is met de bouw en bedrijfsklaar maken van de windturbine ongeveer 2 maanden gemoeid. Gezien het vorenstaande moet de periode van 1 juni 1996 tot 28 november 1997, zijnde één jaar en 180 dagen, redelijkerwijs worden aangemerkt als de periode waarin voor vergoeding in aanmerking komende schade in de vorm van inkomstenderving is geleden.
2.5.3. Blijkens de stukken produceert de windturbine gemiddeld 507.000 kWh per jaar. Gelet op de stukken acht de Afdeling voldoende aannemelijk dat de vergoeding aan appellant ƒ 0,133 per kWh zou bedragen indien de windturbine in de periode van 1 juni 1996 tot 28 november 1997 in werking zou zijn geweest. De gederfde inkomsten bedragen in die periode aldus (507.000 x ƒ 0,133) + (180/365 x 507.000 x ƒ 0,133) = ƒ 67.431 +
ƒ 33.254 = ƒ 100.685.
Voor vergoeding van BTW bestaat geen grondslag aangezien dit geen onderdeel uitmaakt van de werkelijk geleden schade.
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting moet er van worden uitgegaan dat de besparingskosten ƒ 291,68 (berekend exclusief BTW) per maand bedragen. De totale besparingskosten over 18 maanden zijn aldus ƒ 5.250 (inclusief de maand november 1997).
2.5.4. Gelet op het vorenstaande komen de verzoeken, voor zover het betreft de inkomstenderving ten bedrage van ƒ 95.435 (€ 43.306), voor inwilliging in aanmerking. Nu de derving van inkomsten maandelijks gedurende een periode van 18 maanden heeft plaatsgevonden, stelt de Afdeling vast dat de berekening van de rente dient plaats te vinden over het totale bedrag aan gederfde inkomsten (ƒ 95.435 / € 43.306) vanaf
1 maart 1996, zijnde halverwege de bedoelde periode van 18 maanden.
2.6. Appellant vordert tevens kosten die zijn gemaakt ten behoeve van het veilig stellen van de subsidie voor de windturbine. Hiertoe heeft appellant twee declaraties van Lichtveld Buis & Partners B.V. overgelegd. Ongeveer 40% van de vermelde bedragen zouden zijn gemaakt voor het veilig stellen van subsidie.
Naar het oordeel van de Afdeling heeft appellant onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het inschakelen van een deskundige in dit verband redelijk was en dat de geclaimde kosten in redelijkheid zijn gemaakt. Daarbij zij in aanmerking genomen dat - anders dan appellant ter zitting heeft
gesteld - onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat een speciale constructie nodig was om de subsidie veilig te stellen. Daarnaast zijn de bedoelde kosten onvoldoende gespecificeerd. De verzoeken worden in zoverre afgewezen.
2.7. Hetzelfde geldt voor de geclaimde kosten voor het inschakelen van Lichtveld Buis & Partners B.V., voorzover deze zijn gemaakt voor advies naar aanleiding van de aanvankelijke weigeringen van verweerders om vergunning te verlenen en niet kunnen worden begrepen onder proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb. Ook deze kosten zijn onvoldoende gespecificeerd. Daarbij zij opgemerkt dat de desbetreffende declaraties van Lichtveld Buis & en Partners B.V. geen inzicht geven in de bedoelde kosten en - anders dan appellant ter zitting heeft betoogd - niet is komen vast te staan dat 40% van de daarop vermelde bedragen betrekking zou hebben op deze kostenpost.
2.8. De gestelde kosten die verband houden met de stagnatie van de bouw van de windturbine in 1996 vloeien naar het oordeel van de Afdeling niet rechtstreeks voort uit het besluit van 31 juli 1995 en/of het niet tijdig nemen van een besluit op de vergunningaanvraag maar houden verband met het zonder milieu- en bouwvergunning oprichten van een inrichting tevens een bouwwerk, waartegen verweerders bij besluit van 30 juli 1996 met bestuursdwang zijn opgetreden. De verzoeken worden in zoverre afgewezen.
2.9. Uit het vorenstaande volgt dat de verzoeken voor een deel voor inwilliging in aanmerking komen.
Voor de door appellant voorgestane verhoging van de toe te kennen schadevergoeding met de eventueel daarover verschuldigde omzetbelasting bestaat geen aanleiding. Er is immers geen sprake is van het leveren van een goed of het verrichten van een dienst als bedoeld in de artikelen 3, onderscheidenlijk 4, van de Wet op de omzetbelasting 1968, zodat geen omzetbelasting is verschuldigd.
2.10. De Afdeling acht ten slotte termen aanwezig voor een aanvullende proceskostenveroordeling.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. veroordeelt de gemeente Noordoostpolder om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 43.306,00 (zegge: drieenveertigduizendendriehonderdzes euro en nul cent) te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 maart 1997 tot aan de dag van algehele voldoening;
II. wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;
III. veroordeelt burgemeester en wethouders van Noordoostpolder in de door appellant in verband met de behandeling van de verzoeken gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 1.076,77, waarvan een gedeelte groot € 644,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het bedrag dient door de gemeente Noordoostpolder te worden betaald aan appellant.
Aldus vastgesteld door mr. J.A.E. van der Does, Voorzitter, en drs. E.L. Berg en mr. H. Beekhuis, Leden, in tegenwoordigheid van mr. F.B. van der Maesen de Sombreff, ambtenaar van Staat.
w.g. Van der Does w.g. Van der Maesen de Sombreff
Voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 3 juli 2002
190.