Uitspraak
200203713/1.
Datum uitspraak: 19 maart 2003
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
1. [appellant sub 1],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid "Horeca Beheer Spui B.V.”,
beide gevestigd te Amsterdam,
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam van 6 juni 2002 in het geding tussen:
appellanten
en
de burgemeester van Amsterdam.
1. Procesverloop
Bij separaat besluit, elk van 16 juli 2001, heeft de burgemeester van Amsterdam (hierna: de burgemeester) appellanten sub 1 en sub 2 wegens overtreding van respectievelijk voorschriften 2.1/2.5 en 2.B.1/2.B.5, behorende bij de destijds op de voet van de Algemene Plaatselijke Verordening 1994 (hierna: APV) verleende exploitatievergunning, in samenhang met overtreding van artikel 3.5, zevende lid, van de APV, een last onder dwangsom opgelegd tot een bedrag van ƒ 500,00(€ 226,89), voor elke keer dat het terras wordt geëxploiteerd buiten de vergunde terrasruimte, met een maximum te verbeuren bedrag van ƒ 10.000,00(€ 4537,80).
Bij afzonderlijke besluiten van 15 maart 2002 heeft de burgemeester de daartegen door appellanten gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 6 juni 2002, verzonden op dezelfde dag, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter) de daartegen door appellanten ingestelde beroepen - na gevoegde behandeling - ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben appellanten bij gezamenlijke brief, bij de Raad van State ingekomen op 9 juli 2002, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
Bij brief van 2 september 2002 heeft de burgemeester van antwoord gediend.
Na afloop van het vooronderzoek zijn op 2 december 2002 en 4 december 2002 nadere stukken ontvangen. Deze zijn aan de andere partij toegezonden.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 december 2002, waar appellanten, vertegenwoordigd door mr. drs. J.C. Lozing, advocaat te Den Haag, en [vennoot] van appellante sub 1 en [bedrijfsleider] van [café] en [directeur] van appellante sub 2 en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. J.D. Tuijten, werkzaam bij het stadsdeel Amsterdam-Centrum, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Artikel 3.5, zevende lid, van de APV bepaalt dat het verboden is op of in de omgeving van een terras dranken en/of eetwaren voor gebruik ter plaatse te verstrekken:
a. buiten dat deel van de weg waarvan het gebruik ingevolge het bepaalde in hoofdstuk 3 van de APV is toegestaan;
b. aan degenen die geen gebruik maken van de op dat terras aanwezige zitplaatsen.
2.1.1. Blijkens de aan appellanten op grond van de APV door de burgemeester verleende exploitatievergunning is het hun toegestaan een ongebouwd terras op openbare gemeentegrond in gebruik te hebben ter afmeting van 9,5 meter lang en 1 meter breed voor appellant sub 1 en 11,65 meter lang en 1 meter breed voor appellante sub 2.
Ingevolge de aan deze exploitatievergunningen verbonden voorschriften, voor zover voor dit geschil van belang, mag het terras uitsluitend worden geplaatst overeenkomstig de bij deze vergunning behorende, gewaarmerkte tekening en mogen op het terras uitsluitend stoelen, tafels, banken, parasols en zijschotten worden geplaatst, indien en voor zover aangegeven op de gewaarmerkte tekening, tot een maximum hoogte van 1,5 meter.
2.2. Het geschil betreft de last onder dwangsom zoals aan beide appellanten opgelegd wegens overtreding van artikel 3.5, zevende lid, van de APV en de onder 2.1 genoemde voorschriften uit de door de burgemeester verleende exploitatievergunningen. De beide lasten strekken ertoe te voorkomen dat het voetgangersverkeer op de openbare weg wordt belemmerd doordat bezoekers van de horeca-inrichtingen van appellanten zich buiten de vergunde terrasruimte op de openbare weg ophouden.
2.3. Appellanten betogen in de eerste plaats dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat aan het opleggen van de dwangsom ten onrechte overtreding van artikel 3.5, zevende lid, van de APV en meergenoemde voorschriften uit hun exploitatievergunningen ten grondslag is gelegd. Volgens appellanten kan deze bepaling niet dienen om het uitwaaieren van bezoekers van de inrichtingen tegen te gaan. Daartoe is onder verwijzing naar zowel de toelichting op het Besluit Horecabedrijven milieubeheer (hierna te noemen: Besluit) als de toelichting bij artikel 3.5. van de APV aangevoerd dat het college van burgemeester en wethouders bevoegd is op grond van het Besluit eisen te stellen aan een horeca-exploitant ter bescherming van belangen in de sfeer van voetgangersruimte, verkeersbelemmering en dergelijke en dat met het Besluit is beoogd alle vormen van hinder vanwege de horeca-inrichting, waaronder indirecte hinder door bezoekers veroorzaakt buiten de inrichting, in dit Besluit en via de op grond daarvan aan de horeca-exploitant te geven voorschriften te regelen. Ter voorkoming of beperking van hinder vanwege de inrichting zal dan ook via het Besluit moeten worden opgetreden. Tegen overige hinder buiten de inrichting, veroorzaakt door derden, kan in het kader van de APV worden opgetreden, maar dan moet die handhavingsactie wel zijn gericht tegen die derden. Daarbij hebben appellanten erop gewezen dat zij geen zeggenschap hebben over personen buiten hun inrichting.
Het hoger beroep is verder gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de burgemeester voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er buiten de terrasgrenzen is geserveerd. Volgens appellanten zijn de waarnemingen van de ambtenaren van de milieudienst discutabel, onder meer omdat de grenzen van het onbebouwde terras niet zijn gemarkeerd.
2.4. De burgemeester heeft aan de respectieve last onder dwangsom ten grondslag gelegd dat ambtenaren van de Milieudienst Amsterdam hebben geconstateerd dat op 11 mei 2001 en op 29 juni 2001 steeds tussen de 30 en 50 bezoekers met consumpties afkomstig uit de respectieve zaak van de appellanten, op het trottoir (niet het terras) stonden, zodanig dat er geen ruimte over was op het trottoir, waardoor voetgangers moesten uitwijken naar het fietspad en de rijweg. In de ter zake opgemaakte constateringsrapporten hebben de betrokken ambtenaren verder beschreven dat op meerdere tijdstippen tijdens hun controle op de openbare weg consumpties werden geserveerd en dat bezoekers in het café consumpties gingen halen en deze op de openbare weg consumeerden. De gevolgen van deze aldus waargenomen activiteiten, te weten dat voetgangers gedwongen worden naar het fietspad en de rijbaan uit te wijken, is voor de burgemeester uit een oogpunt van openbare orde en gebruik van de openbare ruimte niet aanvaardbaar.
2.5. De Afdeling stelt voorop dat met de respectieve last onder dwangsom niet is beoogd op te treden tegen een verkeersbelemmerende situering of inrichting van het vergunde terras, maar om het zich ophouden van bezoekers van de horeca-inrichtingen op de openbare weg buiten de vergunde terrasruimte, waarbij hun aanwezigheid een direct verband houdt met het nuttigen van consumpties die door en vanuit de inrichting zijn verstrekt, tegen te gaan. Als exploitanten van de inrichtingen dragen appellanten de verantwoordelijkheid voor de naleving van artikel 3.5 van de APV en de aan hun exploitatievergunning verbonden voorschriften. Daaronder is het gedrag van bezoekers als vorenomschreven mede begrepen. Dat het naleven van die voorschriften op drukke zomerse dagen niet gemakkelijk is, ontslaat hen niet van de op hen ter zake rustende verplichtingen. De voorzieningenrechter heeft in de aangevallen uitspraak in dit verband terecht opgemerkt dat handhaving van de terrasgrenzen niet onmogelijk moet worden geacht. Ter zitting van de Afdeling heeft de gemachtigde van de burgemeester nog opgemerkt dat een begrenzing van het ongebouwde terras mogelijk is door een kleine markering op het trottoir.
2.6. Ook het betoog van appellanten dat, voor zover zij als adressant van de onderhavige handhavingsacties zouden zijn aan te merken, tegen de in geding zijnde overlast slechts op grond van het Besluit en niet op grond van de APV had kunnen worden opgetreden, faalt. De voorzieningenrechter heeft terecht overwogen dat beide regelingen aparte doelstellingen nastreven, nu het Besluit beoogt milieubelangen te beschermen en de APV ziet op de belangen van de openbare orde, waarbij artikel 3.5, blijkens de toelichting daarop, meer in het bijzonder strekt tot de regulering van het gebruik van de openbare ruimte.
Uit het voorgaande volgt dat voor de burgemeester de mogelijkheid bestond om tegen mogelijke overlast als thans in geding op grond van de APV op te treden.
2.6.1. De Afdeling deelt het oordeel van de voorzieningenrechter dat de in de stukken genoemde rapporten voldoende grond hebben kunnen bieden voor de burgemeester om te concluderen dat buiten de terrassen is geserveerd. De burgemeester heeft zich terecht gebaseerd op de door de controlerende ambtenaren van de Milieudienst uitgebrachte rapporten waarin de door deze ambtenaren op verschillende dagen en tijdstippen gedane waarnemingen ter plaatse, zijn vastgelegd. Niet gebleken is dat deze rapporten naar inhoud of wijze van totstandkoming gebreken vertonen. De stelling dat de begrenzing van de ongebouwde terrassen niet goed is waar te nemen, nu deze niet op enigerlei wijze is gemarkeerd, treft geen doel, nu uit de rapporten blijkt dat is geconstateerd dat het gehele trottoir voor de horeca-inrichtingen door de bezoekers in beslag was genomen, hetgeen ook is aangegeven op de bij de rapporten behorende situatietekeningen.
2.7. De burgemeester was, gezien de geconstateerde overtredingen, bevoegd handhavend op te treden.
2.8. Alleen in bijzondere gevallen kan van een bestuursorgaan worden verlangd dat het afziet van handhavend optreden. Een dergelijk bijzonder geval kan onder meer worden aangenomen indien sprake is van een concreet zicht op legalisering van de illegale situatie.
2.9. Vaststaat dat de burgemeester in februari 2001 beide appellanten kenbaar heeft gemaakt dat een vergunning voor een groter terras niet mogelijk is. Legalisering ligt dan ook niet in de rede.
2.10. Niet kan worden staande gehouden dat de burgemeester bij de afweging van het algemene belang dat met de handhaving is gediend, niet een zwaarder gewicht heeft kunnen toekennen dan aan het individuele belang van appellanten. Evenmin is anderszins gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan de burgemeester van handhaving had behoren af te zien.
2.11. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. F.P. Zwart, Voorzitter, en mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen en mr. A.W.M. Bijloos , Leden, in tegenwoordigheid van mr. J. de Koning, ambtenaar van Staat.
w.g. Zwart w.g. De Koning
Voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 19 maart 2003
221.