Uitspraak
200204949/1.
Datum uitspraak: 17 september 2003
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak in het geding tussen:
de vereniging "Vereniging van Ondernemingen van Betonmortelfabrikanten in Nederland", gevestigd te Driebergen, en andere,
appellanten,
en
het college van gedeputeerde staten van Zuid-Holland,
verweerder.
1. Procesverloop
Bij besluit van 17 april 2002 heeft verweerder het verzoek van appellanten om toepassing van bestuurlijke handhavingsmiddelen tegen het gebruik van ongecertificeerde betonmortel door de aannemerscombinatie bij de realisering van de Groene Hart Boortunnel afgewezen.
Bij besluit van 29 juli 2002, verzonden op dezelfde datum, heeft verweerder het hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 10 september 2002, bij de Raad van State ingekomen op 11 september 2002, beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 8 oktober 2002.
Bij brief van 22 november 2002 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
Na afloop van het vooronderzoek zijn nadere stukken ontvangen van appellanten en van de Minister van Verkeer en Waterstaat. Deze zijn aan de andere partijen toegezonden.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 augustus 2003, waar appellanten, vertegenwoordigd door mr. V.T.T. Andriessen, advocaat te Rotterdam, [gemachtigden], en verweerder, vertegenwoordigd door mr. W.R.H. Lutjes, drs. ing. A.M. Sluwer en ing. G. van den Torn, ambtenaren van de provincie, zijn verschenen.
Voorts zijn als partij gehoord de Minister van Verkeer en Waterstaat, vertegenwoordigd door mr. H.J.M. Besselink, advocaat te Den Haag, en H. van der Sluijs, M. Dijkema en A. Peters, ambtenaren van het ministerie, en de aannemerscombinatie, vertegenwoordigd door mr. H.J.M. Besselink, advocaat te Den Haag, [gemachtigden].
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 8 van Pro het Bouwstoffenbesluit bodem- en oppervlaktewaterenbescherming (hierna: het Bouwstoffenbesluit) is het verboden op of in de bodem een bouwstof te gebruiken, indien daarbij niet wordt voldaan aan de regels die bij of krachtens paragraaf 3 van het Bouwstoffenbesluit met betrekking tot het gebruiken van die bouwstof zijn gesteld.
Ingevolge artikel 9, eerste lid, van het Bouwstoffenbesluit wordt een bouwstof op of in de bodem slechts gebruikt, indien voor de in bijlage 2 vermelde organische stoffen en, in geval het grond betreft, tevens voor de in die bijlage vermelde anorganische stoffen de samenstelling van die bouwstof door een door de Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer en de Minister van Verkeer en Waterstaat (hierna: de Ministers) aangewezen instantie is bepaald.
Ingevolge het zevende lid van dit artikel kan de bepaling van de samenstelling van een bouwstof of de bepaling van de immissie in de bodem als gevolg van emissie uit een bouwstof door een door de Ministers aangewezen instantie, bedoeld in het eerste onderscheidenlijk vierde lid, op een andere wijze plaatsvinden dan die welke is voorgeschreven in de bij of krachtens het tweede, derde, vijfde of zesde lid gestelde regels, indien die andere wijze ten minste gelijkwaardig is aan bedoelde, voorgeschreven wijze.
Ingevolge het negende lid van dit artikel, aanhef en onder a, verstrekt degene die de bouwstof gebruikt tot vijf jaar na het tijdstip waarop een categorie 1-bouwstof niet zijnde grond, in een werk is aangebracht op verzoek van het bevoegd gezag:
a. gegevens met betrekking tot de samenstelling van die bouwstof en de immissie in de bodem als gevolg van emissie uit die bouwstof, verkregen door bepaling van die samenstelling en immissie overeenkomstig de bij of krachtens het tweede, vijfde, zesde of zevende lid gestelde regels.
Ingevolge artikel 11, eerste lid, van het Bouwstoffenbesluit meldt degene die voornemens is een bouwstof op of in de bodem te gebruiken dit voornemen aan het bevoegd gezag.
Ingevolge artikel 11, negende lid, van het Bouwstoffenbesluit is dit artikel niet van toepassing op het gebruiken van een categorie 1-bouwstof, niet zijnde grond.
2.2. Ingevolge artikel 3, tweede lid, aanhef en onder b, van het Bouwstoffenbesluit, voorzover hier van belang, zijn gedeputeerde staten het bevoegd gezag, indien de bouwstoffen worden gebruikt binnen een vergunningplichtige inrichting in de zin van de Wet milieubeheer en gedeputeerde staten voor de vergunningverlening krachtens die wet het bevoegd gezag zijn.
Ingevolge artikel 122, eerste lid, van de Provinciewet is het provinciaal bestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang.
2.3. Appellanten betogen dat het Bouwstoffenbesluit verplicht tot het doen van een vooronderzoek. Zij zijn van mening dat deze verplichting tevens een aantoonplicht inhoudt. Zij hebben verweerder verzocht handhavend op te treden jegens de aannemerscombinatie, omdat deze volgens appellanten in het kader van haar werkzaamheden bij de Groene Hart Boortunnel bouwstoffen heeft toegepast voordat de analyseresultaten daarvan bekend waren, hetgeen zij in strijd achten met het Bouwstoffenbesluit. Appellanten doelen daarbij op het door de aannemerscombinatie aan verweerder overgelegde Iwaco-rapport van 21 juni 2001, waarin huns inziens wordt gesteld dat ten aanzien van de te gebruiken betonmortel ten behoeve van tunnelelementen en grout te weinig onderzoek is uitgevoerd om een conclusie te trekken ten aanzien van de samenstelling daarvan. Appellanten stellen dat nooit van aanvullend onderzoek is gebleken met betrekking tot deze partijen en dat eveneens onduidelijkheid bestaat met betrekking tot de te gebruiken mix voor beton voor tunnelelementen van week 24 van 2001. Voorts betogen zij dat de analyseresultaten betrekking hebben op proefmonsters en niet rechtstreeks zijn gerelateerd aan de gebruikte bouwstoffen, hetgeen naar hun mening eveneens in strijd is met de aantoonplicht. Mede hierom kan het Plan van Aanpak, dat is gehanteerd, volgens appellanten niet worden aangemerkt als een ‘overig bewijsmiddel’ als bedoeld in het Bouwstoffenbesluit.
Tot slot voeren appellanten aan dat, in tegenstelling tot hetgeen verweerder stelt, de nu in beroep gekomen leden van de Vereniging van Ondernemingen van Betonmortelfabrikanten in Nederland alle in staat zijn de vereiste bouwstoffen te leveren.
2.3.1. Verweerder bestrijdt dat de werkwijze van de aannemerscombinatie in strijd is met het Bouwstoffenbesluit. Derhalve ziet hij geen aanleiding voor de toepassing van bestuurlijke handhavingsmiddelen. Vanwege de snelle uitharding van betonmortel dient het gereed product direct te worden toegepast, hetgeen verhindert dat analysering van het gereed product plaats kan vinden direct voorafgaand aan de toepassing daarvan. Daarom is gekozen voor een ‘overig bewijsmiddel’, dat daarin bestaat dat tijdens een vooronderzoek keuring plaatsvind van het te gebruiken materiaal en tijdens een vervolgonderzoek keuring van het gebruikte materiaal. De resultaten van beide onderzoeken worden gemeld aan verweerder. Verweerder betoogt dat deze werkwijze, vastgelegd in een Plan van Aanpak, uitgaat boven hetgeen op grond van het Bouwstoffenbesluit is vereist, nu het categorie 1-bouwstoffen betreft. Daarbij kan er zijns inziens op basis van ervaringsregels van worden uitgegaan dat betonmortel een categorie 1-bouwstof is. Voorts blijkt naar het inzicht van verweerder genoegzaam uit het Plan van Aanpak dat er een directe relatie is tussen de gekeurde en toegepaste partijen.
2.3.2. Door de aannemerscombinatie wordt bij de aanleg van de Groene Hart Boortunnel betonmortel voor grout, in-situ beton met en zonder vliegas en voor prefab tunnelsegmenten vervaardigd in een tijdelijke betoncentrale ter plaatse, welke bouwstoffen ook ter plaatse worden gebruikt. Tussen partijen staat vast dat het hier bouwstoffen betreft als bedoeld in het Bouwstoffenbesluit.
De Afdeling stelt voorop dat de meldingsplicht van artikel 11, eerste lid, van het Bouwstoffenbesluit, gelet op het negende lid van dit artikel, niet geldt voor categorie 1-bouwstoffen. Voldoende is, gelet op artikel 9, eerste lid in samenhang met het negende lid, van het Bouwstoffenbesluit dat, voorafgaand aan het gebruik van deze bouwstoffen op of in de bodem, de samenstelling en immissiewaarde daarvan zijn bepaald en dat de gebruiker deze analysegegevens tot vijf jaar na het gebruik op verzoek aan het bevoegd gezag verstrekt. Uit voormelde bepalingen vloeit noch voor de gebruiker de verplichting voort deze gegevens voorafgaand aan het gebruik van categorie 1-bouwstoffen aan het bevoegd gezag te doen toekomen noch voor het bevoegd gezag de verplichting deze gegevens voorafgaand aan het gebruik op te vragen. Evenmin zijn deze verplichtingen af te leiden uit de Nota van toelichting op het Bouwstoffenbesluit. Dat mogelijk partijen beton zijn toegepast voordat de analyseresultaten daarvan bekend waren gemaakt aan het bevoegd gezag, wat daar ook van zij, houdt dan ook nog niet in dat in strijd is gehandeld met het Bouwstoffenbesluit.
Bepaling van de samenstelling en immissiewaarden van toe te passen bouwstoffen kan, gelet op artikel 9, zevende lid, van het Bouwstoffenbesluit plaatsvinden op de in het Bouwstoffenbesluit omschreven wijze of op andere, ten minste gelijkwaardige wijze, het zogenoemde ‘overig bewijsmiddel’. In paragraaf 4.2.3 van de Nota van toelichting op het Bouwstoffenbesluit wordt daaromtrent gesteld dat dit inhoudt dat de bepaling van de samenstelling en immissiewaarden dient te geschieden volgens de bij of krachtens het Bouwstoffenbesluit gestelde voorschriften door een erkend laboratorium. Het Bouwstoffenbesluit laat de gebruiker blijkens de toelichting vrij om met een keuringsrapport op zelf gekozen wijze het bevoegd gezag aannemelijk te maken dat de gebruikte partijen bouwstof dezelfde kwaliteit hebben als die welke in het keuringsrapport is vermeld. Daarbij dient de relatie tussen de gekeurde en de gebruikte partijen duidelijk te worden gemaakt tot genoegen van het bevoegd gezag.
Door de aannemerscombinatie is een, op 1 november 2000 ingediend, Plan van Aanpak opgesteld. Dit bestaat uit een fase A, waarin, voorafgaand aan toepassing van de betonmortel, per toe te passen partij bouwstof monsterneming en analysering van de samenstelling en de immissiewaarden plaatsvindt conform het accreditatieprogramma Bouwstoffenbesluit (AP04), waarna de resultaten worden gemeld aan verweerder; een fase B, waarin datzelfde plaatsvindt tijdens toepassing van de partijen bij de aanleg van het eerste gedeelte van de boortunnel, dat wil zeggen tot de Vluchtschacht Achthoven; en een later toegevoegde fase C, waarin datzelfde plaatsvindt tijdens toepassing van de partijen bij de aanleg van het volgende gedeelte van de boortunnel, dat wil zeggen vanaf de Vluchtschacht Achthoven. Verweerder heeft zich met dit plan akkoord verklaard met de kanttekening dat de monsterneming niet door de aannemerscombinatie maar door een daartoe door de overheid aangewezen monsternemer dient te geschieden. Monsterneming en analysering van de samenstelling en immissiewaarden geschiedt door Royal Haskoning, een door het ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieu als zodanig erkend milieulaboratorium. Blijkens het Plan van Aanpak dienen de in fase A genomen monsters eenzelfde samenstelling te hebben als het later toe te passen product.
Verweerder heeft zich, gelet op het bovenstaande, in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de procedure in het op deze wijze aangevulde Plan van Aanpak zodanig is ingericht dat deze als ‘overig bewijsmiddel’ kan worden aangemerkt. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is niet gebleken dat bouwstoffen zijn toegepast met een andere samenstelling dan de eerder genomen monsters. Evenmin is gebleken dat bij de bouw van de Groene Hart Boortunnel betonsoorten zijn toegepast die niet zijn aan te merken als categorie 1-bouwstof in de zin van het Bouwstoffenbesluit.
Gelet op het bovenstaande is de Afdeling van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat er geen aanwijzing is dat de aannemerscombinatie bij de totstandkoming van de Groene Hart Boortunnel heeft gehandeld in strijd met het Bouwstoffenbesluit. Derhalve bestond te dien aanzien geen grondslag voor de toepassing van bestuurlijke handhavingsmiddelen. Dat appellanten mogelijkerwijs in staat zouden zijn geweest de vereiste bouwstoffen te leveren, wat daar ook van zij, doet aan het voorgaande niet af.
2.4. Het beroep dient ongegrond te worden verklaard
2.5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. Th.G. Drupsteen, Voorzitter, en mr. J.M. Boll en mr. J.G.C. Wiebenga, Leden, in tegenwoordigheid van mr. D.A.J. Overdijk, ambtenaar van Staat.
w.g. Drupsteen w.g. Overdijk
Voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 17 september 2003
320.