Uitspraak
200402683/1.
Datum uitspraak: 27 oktober 2004
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
T-Mobile Netherlands B.V., gevestigd te Den Haag,
appellante,
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 18 februari 2004 in het geding tussen:
appellante
en
het dagelijks bestuur van het stadsdeel De Baarsjes van Amsterdam.
1. Procesverloop
Bij besluit van 22 mei 2003 heeft het dagelijks bestuur van het stadsdeel De Baarsjes van Amsterdam (hierna: het dagelijks bestuur) appellante onder aanzegging van bestuursdwang aangeschreven een GSM antenne-installatie, aangebracht aan de gevel van het perceel aan de Orteliusstraat 15 en 17 en Orteliuskade 5 te Amsterdam (hierna: het perceel), te verwijderen.
Bij besluit van 28 oktober 2003 heeft het dagelijks bestuur het daartegen door appellante gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond en voor het overige ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd.
Bij uitspraak van 18 februari 2004, verzonden op dezelfde dag, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter) het daartegen door appellante ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft appellante bij brief van 29 maart 2004, bij de Raad van State ingekomen op 30 maart 2004, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
Bij brief van 9 juni 2004 heeft het dagelijks bestuur van antwoord gediend.
De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 september 2004, waar appellante, vertegenwoordigd door mr. M.O. Lodarmasse en mr. J. Rijlaarsdam, werkzaam bij appellante, en het dagelijks bestuur, vertegenwoordigd door mr. M. de Groot en mr. M.E. Hageman, ambtenaren van het stadsdeel De Baarsjes, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Het geschil betreft de vraag of de antenne-installatie op het perceel een vergunningsvrij bouwwerk is. De antenne-installatie is bevestigd aan de schoorsteen van het schoolgebouw op het perceel. De schoorsteen is tegen de gevel van het schoolgebouw geplaatst en is ongeveer 17 m hoog. De nok van het aangrenzende dakvlak is ongeveer 11,60 m hoog. De voet van de antennedrager ligt op ongeveer 13,60 m hoogte en reikt tot ongeveer 4,05 m boven de bovenkant van de schoorsteen en tot 9,45 m boven de daknok van het aangrenzende dak.
2.2. Ingevolge artikel 43, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van de Woningwet is in afwijking van artikel 40, eerste lid, van die wet geen bouwvergunning vereist voor het bouwen dat bij algemene maatregel van bestuur is aangemerkt als van beperkte betekenis, waarbij tevens voorschriften kunnen worden gegeven omtrent het gebruik van het bouwwerk of de standplaats.
2.3. Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel e van het Besluit bouwvergunningsvrije en lichtbouwvergunningplichtige bouwwerken (hierna: het Bblb) wordt als bouwen van beperkte betekenis als bedoeld in artikel 43, eerste lid, onderdeel c, van de wet voorts aangemerkt het bouwen van een antenne-installatie ten behoeve van mobiele telecommunicatie, mits voldaan wordt aan de volgende kenmerken:
1¢ª bij bouwen op of aan een bouwwerk:
a) (¡¦), of
b) de hoogte van de antenne, met antennedrager, gemeten vanaf de voet, of indien bevestigd aan een gevel van een gebouw, gemeten vanaf het punt waarop de antenne, met antennedrager, het dakvlak kruist, minder is dan 5 m.
2.4. Ingevolge artikel 1, eerste lid, van het Bblb wordt onder antennedrager verstaan: antennemast of andere constructie bedoeld voor de bevestiging van een antenne. Ingevolge dat zelfde artikellid wordt onder antenne-installatie verstaan: installatie bestaande uit een antenne, een antennedrager, de bedrading en de al dan niet in een techniekkast opgenomen apparatuur, met de daarbij behorende bevestigingsconstructie.
2.5. Appellante betoogt dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat de antenne-installatie een vergunningsvrij bouwwerk is. Daartoe voert zij aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte het punt waarop de denkbeeldig doorgetrokken horizontale lijn vanaf de daknok van het gebouw waaraan de antenne-installatie met drager is bevestigd, deze installatie kruist, als uitgangspunt heeft genomen voor het meten van de hoogte. Volgens appellante dient gemeten te worden vanaf de bovenrand van de schoorsteen, omdat zich daar het punt waarop de antenne het dakvlak kruist, zoals bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel e, sub 1¢ª, onder b, van het Bblb, bevindt.
2.6. Dit betoog faalt. De Afdeling is met de voorzieningenrechter van oordeel, doch op andere gronden, dat de antenne-installatie geen vergunningsvrij bouwwerk is. Anders dan de voorzieningenrechter leest de Afdeling artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel e, onder 1¢ª, sub b, aanhef, van het Bblb zo, dat uitgangspunt is dat voor de hoogte van een antenne, met antennedrager, gemeten moet worden vanaf de voet. Indien de antenne is bevestigd aan een gevel van een gebouw, dient te worden gemeten vanaf het punt waarop de antenne, met antennedrager, het dakvlak kruist.
De schoorsteen, waar de antenne met antennedrager aan is bevestigd, is geen gebouw, als bedoeld in artikel 1, onderdeel c, van de Woningwet. Voorts kan de schoorsteen in dit geval niet worden beschouwd als onderdeel van de gevel van een gebouw, nu het, gelet op zijn plaatsing en hoogte, een met het schoolgebouw weliswaar samenhangend maar daarvan te onderscheiden bouwwerk betreft. De Afdeling ziet in de tekst van het besluit noch in de Nota van Toelichting bij het besluit aanknopingspunten voor de juistheid van het standpunt van appellante dat bevestiging van een antenne aan de schoorsteen gelijk dient te worden gesteld met bevestiging aan de gevel van een gebouw. In het betoog dat het, gelet op artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel e, sub 1¢ª, sub b, onder 4), van het Bblb mogelijk is de antennedrager aan of bij een op het dak aanwezig object te plaatsen, ziet de Afdeling geen grond voor een ander oordeel. Dit doet immers niet af aan het bepaalde in sub b, aanhef.
Het voorgaande betekent dat, gelet op artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel e, sub 1¢ª, onder b, aanhef, van het Bblb voor de hoogte van de antenne gemeten moet worden vanaf de voet van de antennedrager en niet vanaf het aangrenzend dakvlak. Voor het betoog van appellante dat uitsluitend ten aanzien van een niet van een bouwwerk deel uitmakende schoorsteen ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel e, sub 2¢ª, aanhef en onder a, van het Bblb moet worden gemeten vanaf de voet, ziet de Afdeling geen grond.
Nu uit de stukken is gebleken en ter zitting is bevestigd dat de antenne, met antennedrager, gemeten vanaf de voet ongeveer 7 m hoog is, is de antenne-installatie geen vergunningsvrij bouwwerk.
2.7. De conclusie is dat is gehandeld in strijd met artikel 40, eerste lid, van de Woningwet, zodat het dagelijks bestuur terzake handhavend kon optreden.
2.8. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
2.9. De voorzieningenrechter is met juistheid tot het oordeel gekomen dat er geen sprake is van concreet zicht op legalisatie. Voorts onderschrijft de Afdeling het standpunt van de voorzieningenrechter dat evenmin is gebleken van andere bijzondere omstandigheden op grond waarvan het dagelijks bestuur van handhavend optreden had behoren af te zien.
2.10. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient, met verbetering van de gronden, te worden bevestigd.
2.11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, Lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. M. Duursma, ambtenaar van Staat.
w.g. Troostwijk w.g. Duursma
Lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 27 oktober 2004
58-378.