Uitspraak
200410204/1.
Datum uitspraak: 17 augustus 2005
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. het college van burgemeester en wethouders van Smallingerland,
2. [appellanten sub 2], beiden wonend te Drachten,
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Leeuwarden van 4 november 2004 in het geding tussen:
appellanten sub 2
en
appellant sub 1.
1. Procesverloop
Bij besluit van 2 februari 2004 heeft appellant sub 1 (hierna: het college) appellanten sub 2 onder aanzegging van bestuursdwang gelast voor het verstrijken van de onderscheiden begunstigingstermijnen de volgende overtredingen te beëindigen:- het innemen van ligplaats met het [schip] in de Industriehaven op het adres [locatie] te Drachten; - het innemen van ligplaats met een volgbootje, een [werkschip] en een [kajuitjacht] (hierna: de overige vaartuigen); - het gebruik maken van de kade voor opslag; - het plaatsen van twee caravans, twee containers en een schuur op de kade (hierna: de bouwwerken). Voorts heeft het college appellanten sub 2 bij dat besluit onder oplegging van een dwangsom van € 1000,00 per week met een maximum van € 10.000,00 gelast voor het verstrijken van de begunstigingstermijn het uitvoeren van bedrijfsmatige werkzaamheden te beëindigen. Ten slotte heeft het college bij dat besluit appellanten sub 2 preventief aangeschreven dat de aanschrijving onmiddellijk geldt indien het woonschip, de opslag, de vaartuigen en de bouwwerken worden verplaatst of de overtredingen worden herhaald.
Bij besluit van 26 mei 2004 heeft het college naar aanleiding van het daartegen door appellanten sub 2 gemaakte bezwaar - voorzover thans van belang - het besluit van 2 februari 2004 herroepen, voorzover appellanten sub 2 daarbij preventief zijn aangeschreven dat de aanschrijving onmiddellijk geldt indien het woonschip, de opslag, de vaartuigen en de bouwwerken worden verplaatst of de overtredingen worden herhaald, en dat besluit voor het overige gehandhaafd.
Bij uitspraak van 4 november 2004, verzonden op 5 november 2004, heeft de rechtbank Leeuwarden (hierna: de rechtbank), voorzover thans van belang, het daartegen door appellanten sub 2 ingestelde beroep gegrond verklaard, de bestreden beslissing op bezwaar vernietigd, behoudens voorzover daarbij bestuursdwang is aangezegd indien na het verstrijken van de begunstigingstermijn de bouwwerken niet zijn verwijderd van de wal, en het besluit van 2 februari 2004 geschorst tot twee weken nadat een nieuwe beslissing op bezwaar bekend is gemaakt, behoudens voorzover dat besluit ziet op de aanzegging van bestuursdwang ter zake van de bouwwerken. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben het college bij brief van 9 december 2004, bij de Raad van State ingekomen op 17 december 2004, en appellanten sub 2 bij brief van 14 december 2004, bij de Raad van State ingekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld. Het college heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief van 14 januari 2005. Appellanten sub 2 hebben hun hoger beroep aangevuld bij brief van 12 januari 2005. Deze brieven zijn aangehecht.
Bij brief van 23 februari 2005 heeft het college van antwoord gediend.
Bij brief van 25 februari 2005 hebben appellanten sub 2 van antwoord gediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 mei 2005, waar het college, vertegenwoordigd door mr. J. Boersma, werkzaam bij de gemeente, en [appellante sub 2] in persoon, bijgestaan door mr. E. Hardenberg, advocaat te Groningen, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 40, eerste lid, van de Woningwet is het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders (bouwvergunning).
Ingevolge artikel 1.1, aanhef en onder F, F2 en G, van de Algemene Plaatselijke Verordening Smallingerland 1999 (hierna: de APV) wordt in de APV verstaan dan wel mede verstaan onder:
F. vaartuig: alle vaartuigen, niet zijnde woonschepen, daaronder mede verstaan drijvende werktuigen, glijboten, ponten, een vaartuig zonder waterverplaatsing, een casco, een vaartuig in aanbouw en een vaartuig dat de geschiktheid tot het varen of drijven heeft verloren;
F2. beroepsvaartuigen: vaartuigen welke zijn ingericht of bestemd om voor de uitoefening van een beroep of bedrijf te worden gebruikt en overeenkomstig die inrichting of bestemming worden gebruikt;
G. woonschepen: schepen uitsluitend of hoofdzakelijk als woning gebezigd of tot woning bestemd.
Ingevolge artikel 5.3.3, eerste lid, van de APV is het de rechthebbende op een vaartuig verboden daarmee ligplaats in te nemen.
Ingevolge artikel 5.3.3. vierde lid, van de APV kan het college van het in het eerste lid gestelde verbod ontheffing verlenen.
Ingevolge artikel 5.3.11, tweede lid, van de APV is het verboden met een vaartuig, niet zijnde een beroepsvaartuig, ligplaats in te nemen aan een bij de gemeente in beheer en onderhoud zijnde kade of wal in de industriehaven.
Ingevolge artikel 5.3.11, vierde lid, van de APV, voorzover thans van belang, kan het college ontheffing verlenen van het bepaalde in artikel 5.3.11, tweede lid, van de APV.
Ingevolge artikel 5.3.12, eerste lid, van de APV is het verboden aan een bij de gemeente in beheer en onderhoud zijnde laad- en losplaats met een vaartuig ligplaats in te nemen anders dan ter onmiddellijke lading of lossing.
Ingevolge artikel 5.3.13, eerste lid, van de APV, voorzover thans van belang, is het verboden op een gemeentelijke laad- en losplaats:
a. andere goederen aanwezig te hebben dan die, welke bestemd zijn ter inlading in een vaartuig of welke aldaar uit een vaartuig gelost zijn;
b. levende dieren langer dan een uur en goederen en stoffen langer dan vierentwintig uren te doen verblijven;
c. goederen, die niet voor onmiddellijke inlading bestemd zijn, op te slaan binnen een afstand van twee meter uit de waterkant;
d. goederen zodanig aanwezig te hebben dat deze het laden of lossen van andere goederen belemmeren.
Ingevolge artikel 5.6B.5, eerste lid, van de APV, voorzover thans van belang, is het verboden in andere dan door de gemeenteraad aangewezen openbare wateren in de gemeente met een woonschip ligplaats in te nemen of te hebben.
Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de voorschriften van het bestemmingsplan "Industrieterrein De Haven" (hierna: de planvoorschriften), voorzover thans van belang, zijn de op de kaart als industriële bedrijven met bijbehorende erven aangewezen gronden bestemd voor bedrijfsgebouwen, bijgebouwen, andere bouwwerken, wegen, spoorlijnen, spoorwegraccordementen en open terreinen, ten dienste van handel - met uitzondering van detailhandel - nijverheid en industrie.
Ingevolge artikel 8 van Pro de planvoorschriften zijn de op de kaart als los- en laadwal aangewezen gronden bestemd voor overslag van goederen met de daartoe benodigde andere bouwwerken, zoals steigers, kademuur en spoorwegvoorzieningen, met dien verstande, dat de hoogte van de andere bouwwerken niet meer dan 30 meter mag bedragen. Op deze gronden mogen geen gebouwen worden opgericht.
Ingevolge artikel 12 van Pro de planvoorschriften zijn de op de kaart als water aangewezen gronden bestemd voor openbare weteringen, vaarten en singels met de daarbij behorende andere bouwwerken. Op deze gronden mogen geen gebouwen worden opgericht.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, aanhef en onder a, van de planvoorschriften is het verboden de in het plan begrepen onbebouwde gronden te gebruiken voor:
1. het storten van puin en afvalstoffen;
2. opslag van gerede of ongerede goederen, zoals vaten, kisten, bouwmaterialen, werktuigen, machines en onderdelen hiervan;
3. opslag van onklare voer- en vaartuigen of onderdelen hiervan;
4. het plaatsen van kampeerwagens en -tenten.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, aanhef en onder c, van de planvoorschriften is het verboden de in het plan begrepen onbebouwde gronden en bouwwerken nadat de bestemming is gerealiseerd zodanig te gebruiken dat zij in feite aan de in het plan gegeven bestemming worden onttrokken.
Ingevolge artikel 15, tweede lid, aanhef en onder b, van de planvoorschriften is het bepaalde in artikel 15, eerste lid, aanhef en onder a, van de planvoorschriften niet van toepassing op opslag in het kader van de normale bedrijfsvoering van bedrijven.
2.2. Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de aan [apellant sub 2] bij besluit van 29 maart 1984 verleende ontheffing voor het innemen van ligplaats met [het schip] nog steeds van kracht is.
2.2.1. Dit betoog slaagt. De ontheffing dient te worden gekwalificeerd als een ontheffing van het in de APV neergelegde verbod tot het innemen van ligplaats en het opslaan van goederen op een gemeentelijke laad- en losplaats, en impliciet als een gedoogverklaring voor wat betreft het in strijd met het bestemmingsplan innemen van ligplaats en het opslaan van goederen. De ontheffing is blijkens een daaraan verbonden voorschrift verleend voor het jaar 1984. Nu de geldigheidsduur van de ontheffing nadien niet is verlengd, is de ontheffing na 1984 vervallen. Dat de ontheffing geen vervaldatum vermeldt, maakt dit, anders dan de rechtbank heeft gemeend, niet anders, nu de ontheffing, zoals het college expliciet heeft overwogen in zijn naar aanleiding van het tegen de ontheffing door [appellant sub 2] ingediende bezwaarschrift genomen beslissing van 29 juni 1984, een beperkte geldigheidsduur had. In die beslissing, waartegen geen beroep is ingesteld, is [appellant sub 2] dan ook bericht dat hem geen garantie kan worden gegeven dat [het schip] nooit verplaatst hoeft te worden. Uit de omstandigheid dat het college [appellant sub 2] in 1994 en 1995 heeft gemaand om zich aan de bij de ontheffing verbonden voorschriften te houden, kan derhalve niet, zoals de rechtbank heeft overwogen, worden opgemaakt dat het college zelf van oordeel is dat de ontheffing na 1984 van kracht is gebleven.
2.3. Appellanten sub 2 bestrijden de overweging van de rechtbank dat in de rechtsverhouding tussen hen en het college als vaststaand moet worden aangenomen dat het wonen op [het schip] niet is toegestaan. Zij voeren in dit verband aan dat de rechtbank met haar verwijzing naar de beslissing op bezwaar van 29 juni 1984 buiten de omvang van het geschil is getreden, dat in het besluit van 29 maart 1984 niet is bepaald dat op [het schip] niet mag worden gewoond, dat [het schip] als een beroepsvaartuig moet worden gekwalificeerd zodat artikel 5.6B.5, eerste lid, van de APV niet wordt overtreden, en dat het wonen op [het schip] niet strijdig is met de bestemming "water" en artikel 15 van Pro de planvoorschriften.
2.3.1. Dit betoog faalt. Anders dan appellanten sub 2 menen, heeft de rechtbank haar oordeel mede kunnen baseren op het in het besluit van 2 februari 2004 aangehaalde besluit van 29 juni 1984. De rechtbank is daarmee niet buiten de in artikel 8:69, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) gegeven bevoegdheid tot ambtshalve aanvulling van feiten getreden.
Aan appellanten sub 2 is, anders dan zij stellen, nimmer ontheffing verleend voor het wonen op [het schip]. De in 1984 verleende ontheffing zag enkel op het gebruik van [het schip] als werkschip. In het besluit van 29 juni 1984 is [appellant sub 2] erop gewezen dat wonen op [het schip] niet is toegestaan. Appellanten sub 2 hebben evenwel sedert de jaren zeventig van de vorige eeuw met hun kinderen op [het schip] gewoond, zodat de rechtbank appellanten sub 2 met juistheid niet heeft gevolgd in hun betoog dat het schip geen woonschip is als bedoeld in artikel 1.1, aanhef en onder G, van de APV. Het feit dat op dan wel vanuit het schip periodiek bedrijfsondersteunende werkzaamheden zijn verricht en dat delen van het schip voor bedrijfsmatige onderhoudswerkzaamheden aan andere schepen worden gebruikt, maakt dit niet anders. Het college heeft dan ook terecht vastgesteld dat met [het schip] in strijd met artikel 5.6B.5, eerste lid, van de APV ligplaats is ingenomen in een daartoe niet door de gemeenteraad aangewezen openbaar water, hetgeen de rechtbank niet heeft onderkend.
Het schip [schip] bevindt zich op gronden met de bestemming "water" en neemt ligplaats in bij gronden met de bestemming "los en laadwal". Uit de combinatie van de bestemmingen "water" en "los- en laadwal" vloeit voort dat het ter plaatse gaat om een aanlegplaats voor schepen om te lossen en te laden, waarmee het ter plaatse innemen van een ligplaats met een woonschip ten behoeve van permanente bewoning strijdig moet worden geacht. Mitsdien betogen appellanten sub 2 tevergeefs dat de rechtbank heeft miskend dat het wonen op [het schip] ter plaatse is toegestaan omdat dit niet strijdig is met artikel 12 van Pro de planvoorschriften en met het in artikel 15, eerste lid, aanhef en onder c, van de planvoorschriften neergelegde gebruiksvoorschrift.
2.3.2. Het hiervoor overwogene, beschouwd in samenhang met het onder 2.2.1. overwogene, brengt tevens mee dat het college terecht betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de aanschrijving ten aanzien van het beëindigen van het innemen van ligplaats met [het schip] niet in stand kan blijven omdat het college ten onrechte geen onderscheid heeft gemaakt in handhavend optreden tegen het wonen op [het schip] en het ligplaats innemen met dat schip als werkschip, waarvoor over een geldige ontheffing wordt beschikt.
2.3.3. De conclusie is dat [het schip] in strijd met de artikelen 5.6B.5, eerste lid, van de APV en de artikelen 12 en 15, eerste lid, aanhef en onder c, van de planvoorschriften ligplaats inneemt, zodat het college bevoegd was terzake handhavend op te treden.
2.4. Appellanten sub 2 betogen voorts dat de overige vaartuigen niet in strijd met artikel 12 van Pro de planvoorschriften en met de APV ligplaats hebben ingenomen.
2.4.1. Dit betoog faalt. Zoals hiervoor in 2.3.1. is geoordeeld, vloeit uit de combinatie van de bestemmingen "water" en "los- en laadwal" voort, dat het ter plaatse gaat om een aanlegplaats voor schepen om te lossen en te laden. Het voortdurend ligplaats innemen met vaartuigen die bestemd zijn voor het uitoefenen van bedrijfsmatige werkzaamheden dan wel voor recreatie, moet daarmee strijdig worden geacht.
Hoewel appellanten sub 2 er met juistheid op hebben gewezen dat [het werkschip] en het volgbootje zijn aan te merken als beroepsvaartuigen zodat zij niet in strijd met artikel 5.3.11, tweede lid, van de APV kunnen zijn afgemeerd, aangezien dat artikel ziet op vaartuigen die geen beroepsvaartuig zijn, blijft onverlet dat [het werkschip] en het volgbootje in strijd met de artikelen 5.3.3, eerste lid, en 5.3.12, eerste lid, van de APV ligplaats innemen. Appellanten sub 2 kunnen niet worden gevolgd in het betoog dat de overige vaartuigen niet in strijd met artikel 5.3.12 van de APV ligplaats innemen, omdat De Steven - naar appellanten sub 2 stellen - niet kan worden aangemerkt als een bij de gemeente in beheer zijnde laad- en losplaats. Het college heeft zich, mede gelet op de aanwijzing van het aan het water grenzende gedeelte van De Steven als los- en laadwal als bedoeld in artikel 8 van Pro de planvoorschriften, in de beslissing op bezwaar met juistheid op het standpunt gesteld dat De Steven een laad- en losplaats is die als zodanig in de praktijk wordt gebruikt. De rechtbank heeft dit miskend.
2.4.2. De conclusie is dat de overige vaartuigen in strijd met de artikelen 5.3.3, eerste lid, en 5.3.12, eerste lid, van de APV en de artikelen 12 en 15, eerste lid, aanhef en onder c, van de planvoorschriften ligplaats innemen, en dat de [kajuitjacht] bovendien in strijd met artikel 5.3.11, tweede lid, van de APV ligplaats inneemt, zodat het college bevoegd was terzake handhavend op te treden.
2.5. Ten aanzien van de ter plaatse door appellanten sub 2 geplaatste opslag en bouwwerken wordt door de Afdeling vooropgesteld dat het college ter zitting wegens onduidelijkheid van de plankaart niet heeft kunnen aangeven of en in hoeverre goederen zijn opgeslagen en bouwwerken zijn geplaatst op gronden met de bestemming "industriële erven met bijbehorende gebouwen". Mitsdien gaat de Afdeling uit van de veronderstelling dat opslag en bouwwerken zijn geplaatst op zowel gronden met de bestemming "los- en laadwal", zoals in het besluit van 2 februari 2004 is vermeld, als op gronden met de bestemming "industriële erven met bijbehorende gebouwen", zoals in het besluit van 26 mei 2004 is vermeld.
2.6. Appellanten sub 2 betogen, dat de rechtbank met haar overweging dat het college slechts bevoegd is handhavend op te treden tegen opslag aan De Lier en De Steven, voorzover die opslag meer betreft dan hetgeen is toegestaan op grond van voorschrift 8 van de bij besluit van 29 maart 1984 verleende ontheffing, heeft miskend dat optreden tegen opslag ter plaatse in het geheel niet is toegestaan. Appellanten sub 2 hebben in dit verband aangevoerd dat de last tot verwijdering van opslag in strijd met de rechtszekerheid onvoldoende is bepaald, en dat de opslag niet strijdig is met enige bepaling in de APV of de planvoorschriften.
2.6.1. Onder verwijzing naar 2.2.1. wordt vastgesteld, dat met het verlopen van voornoemde ontheffing de aan die ontheffing verbonden voorwaarden, waaronder voorwaarde 8, waarin - samengevat - is bepaald dat enige opslag bij [het schip] is toegestaan, is vervallen. De rechtbank heeft dit miskend. Nu het appellanten sub 2 mitsdien niet is toegestaan enig goed op De Lier of De Steven op te slaan, worden zij niet gevolgd in hun betoog dat de last tot verwijdering van opslag onvoldoende is bepaald. De omstandigheid dat de door het college opgestelde inventarisatie van 1 oktober 2003 van op die datum op de kade opgeslagen goederen niet de actuele situatie zou weergeven ten tijde van het besluit van 2 februari 2004 doet hieraan niet af, nu opslag in het geheel niet is toegestaan.
Anders dan appellanten sub 2 betogen, is er, zoals hiervoor in 2.4.1. is overwogen, ter plaatse wel degelijk sprake van een laad- en losplaats als bedoeld in artikel 5.3.13 van de APV. Het college heeft zich voorts met juistheid op het standpunt gesteld dat geen sprake is van opslag in het kader van de normale bedrijfsvoering als bedoeld in artikel 15, tweede lid, aanhef en onder b, van de planvoorschriften, omdat de mogelijkheid van bedrijfsvoering zich beperkt tot de gronden die daartoe zijn bestemd en voornoemde uitzondering op de gebruiksbepaling daaraan is gerelateerd. In dit geval is geen sprake van bedrijfsvoering op gronden die daartoe zijn bestemd. De rechtbank heeft dit niet onderkend.
Het betoog van appellanten sub 2 inzake de opslag van goederen faalt dan ook.
2.6.2. De conclusie is dat ter plaatse in strijd met artikel 5.3.13, eerste lid, aanhef en onder a tot en met d, van de APV en de artikelen 6, 8 en 15, eerste lid, aanhef en onder a, van de planvoorschriften goederen zijn opgeslagen, zodat het college bevoegd was terzake handhavend op te treden.
2.7. Vast staat dat de bouwwerken in strijd met artikel 40 van Pro de Woningwet zijn geplaatst, zodat het college bevoegd was terzake handhavend op te treden.
2.8. Het college betoogt, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, met succes dat de rechtbank met haar overweging dat niet zonder meer valt te begrijpen waarom [appellant sub 2] illegaal handelt wanneer hij gebruikmakend van voornoemde ontheffing bedrijfsmatige werkzaamheden verricht, miskent dat aan [appellant sub 2] na 1984 geen ontheffing meer is verleend voor het verrichten van bedrijfsmatige werkzaamheden op en vanaf [het schip].
2.8.1. Appellanten sub 2 betogen tevergeefs dat die werkzaamheden niet in strijd zijn met de planvoorschriften. Zoals hiervoor in 2.3.1. en 2.4.1. is geoordeeld, vloeit uit de combinatie van de bestemmingen "water" en "los- en laadwal" voort, dat het ter plaatse gaat om een aanlegplaats voor schepen om te lossen en te laden. Het verrichten van voornoemde bedrijfsmatige werkzaamheden moet daarmee strijdig worden geacht.
2.8.2. De conclusie is dat [appellant sub 2] in strijd met de artikelen 8, 12 en 15, eerste lid, aanhef en onder c, van de planvoorschriften bedrijfsmatige werkzaamheden op en vanaf [het schip] verricht, zodat het college bevoegd was terzake handhavend op te treden.
2.9. Zoals in 2.3.3., 2.4.2., 2.6.2., 2.7. en 2.8.2. is overwogen, was het college bevoegd handhavend op te treden.
2.10. Het college bestrijdt de overweging van de rechtbank dat in het besluit van 26 mei 2004 onvoldoende is gemotiveerd waarom legalisering van de overige vaartuigen die bij [het schip] ligplaats hebben ingenomen niet mogelijk is.
2.10.1. Ook dit betoog slaagt. De rechtbank is - gelet op hetgeen hiervoor is overwogen - bij haar oordeelsvorming ten onrechte ervan uitgegaan dat de aan [appellant sub 2] verleende ontheffing voor het innemen van ligplaats met [het schip] na 1984 van kracht is gebleven. Nu die ontheffing na 1984 niet meer van kracht was en het college zich in het verlengde van de aanschrijving tot verwijdering van [het schip] en beëindiging van de werkzaamheden op het standpunt heeft kunnen stellen dat er geen bijzondere omstandigheden zijn die het verlenen van ontheffing op grond van de APV rechtvaardigen, is de Afdeling, anders dan de rechtbank, van oordeel dat deugdelijk is gemotiveerd waarom legalisering van de ten tijde van de beslissing op bezwaar bij [het schip] in strijd met de APV en met de artikelen 12 en 15, eerste lid, aanhef en onder c, van de planvoorschriften afgemeerde overige vaartuigen niet mogelijk is.
2.11. Appellanten sub 2 betogen dat de rechtbank ten onrechte eraan is voorbijgegaan dat het college in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelt door handhavend op te treden tegen de op de kade geplaatste bouwwerken. In dit verband hebben zij aangevoerd dat het college niet handhavend optreedt tegen andere in de Industriehaven illegaal geplaatste containers.
2.11.1. De rechtbank heeft appellanten sub 2 terecht niet gevolgd in hun betoog dat wegens strijd met van het gelijkheidsbeginsel niet handhavend kon worden opgetreden tegen de bouwwerken, voorzover die zijn geplaatst op gronden met de bestemming "industriële erven met bijbehorende gebouwen", nu geen sprake is van gelijk te stellen gevallen. De door appellanten sub 2 bedoelde containers zijn geplaatst door bedrijven die zijn gevestigd op gronden met de bestemming "industriële erven met bijbehorende gebouwen", zodat het die bedrijven ingevolge artikel 6, eerste lid, aanhef en onder a, van de planvoorschriften is toegestaan in het kader van hun bedrijfsvoering op gronden met deze bestemming bijgebouwen en andere bouwwerken te plaatsen. De door [appellant sub 2] verrichte werkzaamheden aan schepen op en vanuit de in strijd met de APV en de planvoorschriften afgemeerde [schip] in het kader waarvan de bouwwerken zijn geplaatst, zijn met voornoemde bedrijfsvoering niet gelijk te stellen.
2.12. Aan de vraag of overigens sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het college van handhavend optreden had moeten afzien en aan een beoordeling van de begunstigingstermijn is de rechtbank, behoudens voorzover het betreft de bouwwerken, niet toegekomen. De rechtbank is evenmin toegekomen aan een beoordeling van het kostenverhaal. Daarover overweegt de Afdeling het volgende.
2.13. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Van die situatie is hier geen sprake. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. Van die situatie is hier evenmin sprake. Anders dan appellanten sub 2 betogen, is de door hen gestelde omstandigheid dat de door [appellant sub 2] verrichte werkzaamheden goed passen in de Industriehaven en dat aan die werkzaamheden behoefte is, geen omstandigheid als hierbedoeld. Ook de omstandigheid dat de situatie sinds 1984 bestaat, leidt niet tot het oordeel dat het college van handhavend optreden had moeten afzien. Het college heeft er terecht op gewezen dat vanaf 1984 meerdere malen met [appellant sub 2] is gesproken over de tijdelijkheid van de situatie. Met de lange gedoogsituatie heeft het college voorts rekening gehouden door appellanten sub 2 herhaaldelijk alternatieve ligplaatsen voor het wonen en werken aan te bieden die alle door appellanten sub 2 zijn afgewezen. Dat het college heeft afgezien van een financiële bijdrage voor de aanschaf van een woonschip en een schadevergoeding, vormt geen grond voor het oordeel dat de nadelige gevolgen van het handhavend optreden voor appellanten sub 2 onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.
2.14. In het besluit van 26 mei 2004 heeft het college bepaald dat appellanten sub 2 binnen een periode van zes maanden na dagtekening van het besluit voornoemde overtredingen dienen te beëindigen (hierna: de begunstigingstermijn).
Appellanten sub 2 voeren tevergeefs aan dat de begunstigingstermijn te kort is omdat [appellant sub 2] daarbinnen niet een andere locatie kan vinden voor zijn bedrijfsactiviteiten. Mede gezien de omstandigheid dat het college aan appellanten sub 2 alternatieve ligplaatsen heeft aangeboden, is die termijn niet onredelijk. Dat de alternatieve ligplaatsen niet aan de wensen van appellanten sub 2 voldoen, maakt het vorenstaande niet anders, temeer nu zij jarenlang de gelegenheid hebben gehad om zelf naar andere ligplaatsen om te zien.
2.15. Appellanten sub 2 betogen voorts tevergeefs dat de aan de toepassing van bestuursdwang verbonden kosten redelijkerwijze niet of niet geheel te hunnen laste behoren te komen omdat het college in het verleden van handhavend optreden heeft afgezien. Ook in dit verband is van belang dat aan appellanten sub 2 nimmer toestemming is verleend voor het wonen op [het schip], alsmede dat eerder van handhavend optreden is afgezien omdat het college op basis van uitlatingen van appellanten sub 2 ervan uit ging dat zij actief naar andere ligplaatsen zochten.
2.16. Appellanten sub 2 voeren ten slotte aan dat de rechtbank heeft miskend dat de in verband met de behandeling van het bezwaar gemaakte proceskosten behoren te worden vergoed.
Dit betoog slaagt. Appellanten sub 2 stellen terecht dat naar aanleiding van het bezwaarschrift de last is gewijzigd en het besluit van 2 februari 2004 gedeeltelijk is herroepen. Het college heeft in strijd met artikel 7:15, derde lid, van de Awb niet op het verzoek om vergoeding van voornoemde kosten beslist. De rechtbank heeft dit miskend door zich hierover geen oordeel te vormen.
Gelet op de verklaring van het college ter zitting van de Afdeling dat het college zich refereert aan het oordeel van de Afdeling, ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien. Aangezien de gedeeltelijke herroeping van het primaire besluit is ingegeven door aan het college te wijten onrechtmatigheid, bepaalt de Afdeling dat door het college aan appellanten sub 2 de in bezwaar redelijkerwijs gemaakte proceskosten, zijnde twee punten als genoemd in de bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht, dient te worden vergoed.
2.17. De hoger beroepen zijn gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voorzover daarbij het besluit van 26 mei 2004 is vernietigd en het besluit van 2 februari 2004 in zoverre is geschorst en voorzover het betreft het beroep van appellanten sub 2 inzake het niet beslissen op het verzoek om vergoeding van de in bezwaar gemaakte proceskosten. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het bij de rechtbank door appellanten sub 2 ingestelde beroep voor het overige ongegrond verklaren en de beslissing op bezwaar vernietigen, voorzover daarin niet is beslist op het verzoek van appellanten sub 2 om vergoeding van de in bezwaar gemaakte proceskosten. De Afdeling zal zelf op de in 2.16. vermelde wijze in de zaak voorzien en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
2.18. Het college dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart de hoger beroepen gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Leeuwarden van 4 november 2004, 04/770 GEMWT, voorzover daarbij het besluit van 26 mei 2004 is vernietigd en het besluit van 2 februari 2004 in zoverre is geschorst en voorzover het betreft het beroep van appellanten sub 2 inzake het niet beslissen op het verzoek om vergoeding van de in bezwaar gemaakte proceskosten;
III. verklaart het door appellanten sub 2 bij de rechtbank ingestelde beroep voor het overige ongegrond;
IV. vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Smallingerland van 26 mei 2004, 04-2697/BO/JB/MH, voorzover daarin niet is beslist op het verzoek van appellanten sub 2 om vergoeding van de in bezwaar gemaakte proceskosten;
V. bepaalt dat het college van burgemeester en wethouders van Smallingerland aan appellanten sub 2 in verband met de voor de behandeling van het bezwaar gemaakte proceskosten een bedrag van € 644,00 (zegge: zeshonderdvierenveertig euro) betaalt;
VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit voorzover dit is vernietigd;
VII. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
VIII. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Smallingerland tot vergoeding van bij appellanten sub 2 in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 685,27 (zegge: zeshonderdvijfentachtig euro en zevenentwintig cent), waarvan een gedeelte groot € 644,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het gehele bedrag dient door de gemeente Smallingerland aan appellanten sub 2 onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald;
IX. gelast dat de gemeente Smallingerland aan appellanten sub 2 het door hen voor de behandeling van het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 205,00 (zegge: tweehonderdvijf euro) vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. P. van Dijk, Voorzitter, en mr. C.M. Ligtelijn-van Bilderbeek en mr. A.W.M. Bijloos, Leden, in tegenwoordigheid van mr. S. Zwemstra, ambtenaar van Staat.
w.g. Van Dijk w.g. Zwemstra
Voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 17 augustus 2005
97-450.