Uitspraak
200507811/1.
Datum uitspraak: 22 maart 2006
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
"T-Mobile Netherlands B.V.", gevestigd te Den Haag,
appellante,
tegen de uitspraak in zaak nos. SBR 05/1797 en 05/1798 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht van 24 augustus 2005 in het geding tussen:
appellante
en
het college van burgemeester en wethouders van Amersfoort.
1. Procesverloop
Bij besluit van 3 maart 2005 heeft het college van burgemeester en wethouders van Amersfoort (hierna: het college), appellante onder oplegging van een dwangsom gelast de op het perceel Schothorsterlaan 27 te Amersfoort (hierna: het perceel) in een lichtmast geplaatste GSM antenne-installatie, de bijbehorende techniekkast, alsmede de om de techniekkast en de licht-/c.q. GSM-mast geplaatste hekwerken, te verwijderen en verwijderd te houden.
Bij besluit van 15 juni 2005 heeft het college het daartegen door appellante gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 24 augustus 2005, verzonden op 26 augustus 2005, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht (hierna: de voorzieningenrechter), voor zover thans van belang, het daartegen door appellante ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft appellante bij brief van 6 september 2005, bij de Raad van State ingekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
Bij brieven van 25 september 2005 en 28 oktober 2005 hebben [partijen] een reactie ingediend. Bij brief van 6 oktober 2005 heeft het college van antwoord gediend.
Na afloop van het vooronderzoek zijn nadere stukken ontvangen van het college en appellante. Deze zijn aan de andere partijen toegezonden.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 januari 2006, waar appellante, vertegenwoordigd door mr. F.H. Hartog, bijgestaan door mr. A. Drahmann, advocaat te Amsterdam, en het college, vertegenwoordigd door mr. T.P. Grünbauer en Y.H.G. Grutter, beiden ambtenaar van de gemeente, zijn verschenen. Voorts zijn [partijen] daar gehoord, bij monde van [gemachtigde].
2. Overwegingen
2.1. Appellante betoogt dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat de in de lichtmast geplaatste antenne-installatie en de daarbij behorende techniekkasten moeten worden aangemerkt als vergunningsvrije bouwwerken. Volgens appellante was het college dan ook niet bevoegd om haar ter zake aan te schrijven wegens handelen in strijd met artikel 40, eerste lid, van de Woningwet (hierna: Ww).
2.1.1. Ingevolge artikel 43, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van de Ww is in afwijking van artikel 40, eerste lid, van die wet geen bouwvergunning vereist voor het bouwen dat bij algemene maatregel van bestuur is aangemerkt als van beperkte betekenis, waarbij tevens voorschriften kunnen worden gegeven omtrent het gebruik van het bouwwerk of de standplaats.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel e, van het Besluit bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken (hierna: Bblb), voor zover hier van belang, wordt als bouwen van beperkte betekenis als bedoeld in artikel 43, eerste lid, onderdeel c, van de wet aangemerkt het bouwen van een antenne-installatie ten behoeve van mobiele telecommunicatie, mits voldaan wordt aan de volgende kenmerken:
2˚ bij bouwen op of aan een hoogspanningsmast, wegportaal, reclamezuil, lichtmast, windmolen, sirenemast, een niet van een bouwwerk deel uitmakende schoorsteen, of op een bouwvergunningplichtige antenne-installatie:
a) de hoogte van de antenne, met antennedrager, gemeten vanaf de voet minder is dan 5 m,
b) de antenne is geplaatst op een hoogte van meer dan 3 m, gemeten vanaf het bij het bouwwerk aansluitende terrein, en
c) de techniekkast:
1) inpandig of ondergronds is geplaatst, of
2) op de grond is geplaatst en kleiner is dan 2 m3.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, van het Bblb wordt onder een antennedrager verstaan een antennemast of andere constructie bedoeld voor de bevestiging van een antenne. Onder antenne-installatie wordt verstaan een installatie bestaande uit een antenne, een antennedrager, de bedrading en de al dan niet in een techniekkast opgenomen apparatuur, met de daarbij behorende bevestigingsconstructie.
2.1.2. Naar het oordeel van de Afdeling brengt de in artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel e, onder 2˚, vermelde mogelijkheid om een antenne-installatie op of aan een lichtmast te bouwen, reeds met zich dat de lichtmast niet kan worden aangemerkt als een van de antenne-installatie onderdeel uitmakende antennedrager. Appellante keert zich dan ook terecht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de lichtmast dient te worden aangemerkt als antennedrager en dat om die reden niet wordt voldaan aan het vereiste dat de antenne een hoogte van minder dan 5 meter heeft.
De Afdeling volgt in dit verband niet de overweging van de voorzieningenrechter dat de voorgeschreven maximum hoogte van een antenne, inclusief drager, zonder betekenis zou zijn als de lichtmast niet als antennedrager zou worden aangemerkt. Deze hoogtemaat sluit immers uit dat op of aan een in dat artikelonderdeel bedoeld bouwwerk, zoals een lichtmast of hoogspanningsmast, een antenne met drager vergunningsvrij kan worden gebouwd, die de hoogte van dat bouwwerk met meer dan 5 meter overschrijdt.
Verder wordt in aanmerking genomen dat, indien de lichtmast zou moeten worden aangemerkt als antennedrager, dit meebrengt dat slechts aan het onder a van voormeld artikelonderdeel gestelde kenmerk inzake de hoogte van de antenne kan worden voldaan indien de antenne op een zodanige hoogte aan de lichtmast wordt bevestigd dat de antenne niet hoger reikt dan 5 meter, gemeten vanaf het aansluitend terrein.
Een dergelijke uitleg valt niet te rijmen met het karakter van de in artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel e, sub 2˚, vermelde bouwwerken en met het onder b gestelde kenmerk dat de antenne is geplaatst op een hoogte van minimaal 3 meter vanaf het bij het bouwwerk aansluitende terrein.
Aldus wordt voldaan aan het in artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel e, sub 2˚, onder a, van het Bblb vermelde kenmerk. Dit geldt evenwel niet voor het onder c van dit artikelonderdeel opgenomen kenmerk. Daartoe wordt het volgende overwogen.
Als onderdeel van de antenne-installatie zijn bovengronds twee techniekkasten aan de rand van het sportveld geplaatst. De tekst van artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel e, sub 2˚, van het Bblb, noch de toelichting daarop, biedt een aanknopingspunt voor het oordeel dat een vergunningsvrije antenne-installatie meer dan één techniekkast kan omvatten. Aan de e-mailcorresponentie met ambtenaren van het ministerie van VROM, waarop appellante zich bij haar uitleg van het Bblb beroept, komt gelet op de tekst van het Bblb en toelichting daarop, geen betekenis toe. Het voorgaande sluit de in de toelichting op het Bblb bedoelde mogelijkheid tot sitesharing niet uit, aangezien vergunningsvrij meerdere antennes aan één antennedrager kunnen worden bevestigd met voor elk van die antennes een techniekkast, mits aan de overige in het artikelonderdeel vermelde kenmerken wordt voldaan. De gemeenschappelijke antennedrager laat onverlet dat alsdan sprake is van verschillende antenne-installaties.
2.1.3. De rechtbank is, zij het op andere gronden, tot de juiste slotsom gekomen dat de antenne-installatie is gebouwd zonder de daarvoor vereiste bouwvergunning. De hekwerken rondom de techniekkasten en de lichtmast zijn eveneens zonder de daarvoor vereiste bouwvergunning geplaatst.
De conclusie is dat is gehandeld in strijd met artikel 40, eerste lid, van de Ww, zodat het college terzake handhavend kon optreden.
2.1.4. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
2.1.5. Appellante kan niet worden gevolgd in haar betoog dat het hekwerk rond de lichtmast past binnen de aan de gronden toegekende bestemming "Buitensportvoorzieningen". Niet aannemelijk is dat het hekwerk noodzakelijk is voor de bescherming van de lichtmast. Nu dergelijke hekwerken ontbreken bij de andere lichtmasten op het perceel, waaraan geen antenne-installatie is bevestigd, is veeleer het tegendeel aannemelijk.
Voor de antenne-installatie en de hekwerken zou uitsluitend met vrijstelling van het bestemmingsplan een bouwvergunning kunnen worden verleend. Het college is daartoe niet bereid. Niet op voorhand valt in te zien dat het college dit standpunt niet in redelijkheid heeft kunnen innemen. Ook de door appellante bedoelde "Beleidsregels voor het plaatsen van GSM-installaties" bieden daarvoor geen grond, reeds omdat dit beleid er - onder meer vanwege welstandseisen - niet toe strekt dat in alle gevallen medewerking wordt verleend aan plaatsing van een antenne-installatie. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat ten tijde van het nemen van de beslissing op bezwaar een concreet uitzicht op legalisatie ontbrak.
2.1.6. Voor het oordeel dat handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding met de daarmee te dienen belangen, dat het college daarvan had behoren af te zien, bestaat geen grond. Aan de door appellante gestelde schade heeft het college geen betekenis hoeven hechten nu zij met haar handelwijze een risico heeft genomen dat voor haar rekening komt. Dat appellante er bij de door haar ingediende bouwaanvraag voor de lichtmast op heeft gewezen dat deze geschikt is voor een vergunningsvrije antenne-installatie en het college de gevraagde bouwvergunning heeft verleend, kan daaraan niet afdoen. Uit die vergunning blijkt op generlei wijze dat het college daarmee tevens heeft ingestemd met het plaatsen van een antenne-installatie.
2.2. De slotsom is dat de aangevallen uitspraak, met verbetering van de gronden waarop die rust, dient te worden bevestigd.
2.3. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, Voorzitter, en mr. R. van der Spoel en mr. S.J.E. Horstink-von Meyenfeldt, Leden, in tegenwoordigheid van mr. S.H. van den Ende, ambtenaar van Staat.
w.g. Polak w.g. Van den Ende
Voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 22 maart 2006
275.