Uitspraak
200704574/1.
Datum uitspraak: 5 maart 2008
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak in zaak nr. 07/276 van de rechtbank Arnhem van 25 mei 2007 in het geding tussen:
[wederpartij], gevestigd te [plaats],
en
de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 24 april 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) [wederpartij] een bestuurlijke boete van € 12.500 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid en artikel 15, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 30 november 2006 heeft de staatssecretaris het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 25 mei 2007, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Arnhem (hierna: de rechtbank) het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en het besluit van 24 april 2006 herroepen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister van Sociale zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 4 juli 2007, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 2 augustus 2007. Deze brieven zijn aangehecht.
[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 januari 2008, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. W.G.G. de Bakker, werkzaam bij het Ministerie van Sociale zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. I.G.J. van den Broek, advocaat te Nijmegen, en vergezeld door haar [directeur], zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge artikel 18 wordt Pro het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid en 15 van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000.
Ingevolge het derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav (hierna: de beleidsregels), zoals die ten tijde van belang luidden, wordt bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens beleidsregel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000 en voor overtreding van artikel 15, eerste lid, op € 1.500 gesteld per persoon per beboetbaar feit.
2.2. De minister klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet kan worden gezegd dat [wederpartij] [vreemdeling A], [vreemdeling B] en [vreemdeling C] (hierna: de vreemdelingen) arbeid heeft laten verrichten, nu [wederpartij] slechts een bemiddelende rol heeft vervuld door in opdracht van Stratec Business Contracts Limited, gevestigd te West Sussex, Verenigd Koninkrijk (hierna: Stratec) arbeidskrachten en bedrijven waar deze te werk zouden kunnen worden gesteld bij elkaar te brengen en de feitelijke zeggenschap waar de arbeidskrachten te werk werden gesteld aan Stratec toekwam.
2.2.1. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2).
Uit het op ambtseed, onderscheidenlijk ambtsbelofte door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 9 november 2005 (hierna: het boeterapport) blijkt dat [wederpartij] zich bezig houdt met het detacheren en uitzenden van personeel. Een deel van de door haar uitgezonden arbeidskrachten, onder wie de vreemdelingen, stelt zij namens het uitzendbureau Stratec aan bedrijven beschikbaar. Uit de namens [wederpartij] afgelegde verklaring behorend bij het boeterapport volgt dat sprake is geweest van een actieve betrokkenheid bij het tewerkstellen van de vreemdelingen, welke bemiddeling bedrijfsmatig werd uitgevoerd. Zonder de bemoeienis van [wederpartij] zou de tewerkstelling niet tot stand zijn gekomen. Voorts zijn inleenovereenkomsten tussen Stratec en de inleners ondertekend door een medewerker van [wederpartij] en ontving [wederpartij] van Stratec een vergoeding ("fee") die, zoals ter zitting desgevraagd is toegelicht, was gebaseerd op het aantal uren dat door de door tussenkomst van [wederpartij] geplaatste werknemers is gewerkt. Hieruit blijkt dat de activiteiten van [wederpartij] met betrekking tot de door haar namens Stratec uitgezonden personen bemiddeling te boven gaan, aangezien [wederpartij] vanaf het begin tot het einde van de detachering bemoeienis met hen heeft. Onder deze omstandigheden en gelet op het ruime werkgeversbegrip van de Wav, heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat [wederpartij] niet als werkgever kan worden aangemerkt.
Het betoog slaagt.
2.3. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit van 30 november 2006 beoordelen in het licht van de daartegen in eerste aanleg voorgedragen beroepsgronden voor zover daarop, na hetgeen hiervoor is overwogen, nog moet worden beslist.
2.4. [wederpartij] heeft betoogd dat sprake is van afwezigheid van alle schuld, omdat [wederpartij] niet willens en wetens bepaalde handelingen achterwege heeft gelaten, volstrekt te goeder trouw heeft gehandeld en Stratec haar verantwoordelijkheid heeft erkend door het betalen van de aan haar afzonderlijk opgelegde boete. Volgens [wederpartij] is niet juist indien ook zij moet boeten voor dezelfde overtreding.
2.4.1. In de uitspraak van de Afdeling van 11 juli 2007 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?zoeken_veld=200700456/1&verdict_id=17643&utm_id=1&utm_source=Zoeken_in_uitspraken&utm_campaign=uitspraken&utm_medium=internet&utm_content=200700456/1&utm_term=200700456/1">200700456/1</a> is overwogen dat in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging wordt afgezien. Daartoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij de maximale van hem te vergen zorg heeft betracht ter voorkoming van de overtreding.
Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
[wederpartij] heeft steeds verklaard zich niet verantwoordelijk te voelen voor de vreemdelingen en daarom niet te hebben gecontroleerd of een tewerkstellingsvergunning was verleend en of de vreemdelingen in het bezit waren van identiteitsdocumenten. Bij gebreke van kennis op dit punt, had het op haar weg gelegen om zich daaromtrent vooraf te informeren. Van een situatie waarin sprake is van het volledig ontbreken of van een verminderde mate van verwijtbaarheid is dan ook geen sprake.
De omstandigheid dat [wederpartij] te goeder trouw heeft gehandeld en Stratec haar verantwoordelijkheid heeft erkend, vormt geen grond de boete te matigen. [wederpartij] heeft niets ondernomen om de overtredingen te voorkomen.
Ook het betoog dat [wederpartij] niet kan worden beboet voor dezelfde overtreding waar Stratec voor is beboet, faalt. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 maart 2007 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?zoeken_veld=200606955/1&verdict_id=16589&utm_id=1&utm_source=Zoeken_in_uitspraken&utm_campaign=uitspraken&utm_medium=internet&utm_content=200606955/1&utm_term=200606955/1">200606955/1</a>) kunnen ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, verschillende werkgevers dezelfde vreemdeling arbeid laten verrichten en kan aan elk van hen, ingevolge artikel 2, in samenhang met de artikelen 18 en 19a, eerste lid, van de Wav, een boete worden opgelegd, indien geen van hen over een tewerkstellingsvergunning beschikt. Dat zowel aan Stratec als aan [wederpartij] een boete is opgelegd, laat die mogelijkheid onverlet. Voor zover [wederpartij] heeft betoogd dat dit in strijd is met het 'ne bis in idem' beginsel, faalt dit betoog reeds omdat dit beginsel niet op twee verschillende overtreders betrekking heeft.
2.5. Evenmin kan het betoog dat de boete moet worden gematigd, omdat de hoogte van de boete niet in redelijke verhouding zou staan tot de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding, slagen. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1; www.raadvanstate.nl), heeft de staatssecretaris in het kader van zijn bevoegdheid tot het vaststellen van beleidsregels als bedoeld in artikel 19d, derde lid, van de Wav reeds een afweging gemaakt welke boete bij een bepaalde overtreding evenredig moet worden geacht en is hij daarbij tot een stelsel van uniforme boetebedragen gekomen, waarbij de hoogte van het boetenormbedrag is afgestemd op zowel de zwaarte van de overtreding als de beoogde afschrikwekkende werking, en - uit een oogpunt van een hanteerbaar en consistent sanctiebeleid - in beginsel wordt geabstraheerd van de omstandigheden waaronder de overtreding wordt begaan. Niet kan worden geoordeeld dat de staatssecretaris tot een onredelijke beleidsbepaling is gekomen.
200607461/1; www.raadvanstate.nl), heeft de staatssecretaris in het kader van zijn bevoegdheid tot het vaststellen van beleidsregels als bedoeld in artikel 19d, derde lid, van de Wav reeds een afweging gemaakt welke boete bij een bepaalde overtreding evenredig moet worden geacht en is hij daarbij tot een stelsel van uniforme boetebedragen gekomen, waarbij de hoogte van het boetenormbedrag is afgestemd op zowel de zwaarte van de overtreding als de beoogde afschrikwekkende werking, en - uit een oogpunt van een hanteerbaar en consistent sanctiebeleid - in beginsel wordt geabstraheerd van de omstandigheden waaronder de overtreding wordt begaan. Niet kan worden geoordeeld dat de staatssecretaris tot een onredelijke beleidsbepaling is gekomen.
Dit laat onverlet dat bij de besluitvorming in het concrete geval het in artikel 3:4 van Pro de Awb neergelegde beginsel inzake de evenredigheid aan de orde is. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. De omstandigheden die tot de boeteoplegging aan [wederpartij] hebben geleid, kunnen niet als bijzonder worden aangemerkt en vormen dan ook geen grond voor het oordeel dat de hoogte van de boete de hierbij aan te leggen indringende toets aan het evenredigheidsbeginsel niet kan doorstaan.
2.6. De Afdeling zal het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van 30 november 2006 alsnog ongegrond verklaren.
2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 25 mei 2007 in zaak nr. 07/276;
III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. D. Roemers, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van Staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Beerse
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 5 maart 2008
32-532.