Uitspraak
200705068/1.
Datum uitspraak: 5 maart 2008
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak in zaak nr. 05/4094 van de rechtbank Amsterdam van 14 juni 2007 in het geding tussen:
[wederpartij], wonend te [woonplaats]
en
de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 14 april 2005 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) aan [wederpartij] een boete opgelegd van € 28.000 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 27 juli 2005 heeft de staatssecretaris het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 14 juni 2007, verzonden op 21 juni 2007, heeft de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de uitspraak in de plaats daarvan treedt, in zoverre dat de boete wordt vastgesteld op € 20.000 en dat voor het overige de rechtsgevolgen van dat besluit in stand worden gelaten. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 19 juli 2007, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 januari 2008, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M.J.H. Grandiek, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij] zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 8:78 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) spreekt de rechtbank de beslissing, bedoeld in artikel 8:77, eerste lid, onderdeel c, van deze wet, in het openbaar uit, in tegenwoordigheid van de griffier.
2.2. De minister betoogt dat de rechtbank de uitspraak ten onrechte niet conform het bepaalde in artikel 8:78 van Pro de Awb in het openbaar heeft uitgesproken. Die uitspraak komt daarom wegens strijd met de wet voor vernietiging in aanmerking, aldus de minister.
2.3. In de uitspraak van de rechtbank is, voor zover thans van belang, vermeld dat deze openbaar is gemaakt op 14 juni 2007. Uit de uitspraak blijkt niet dat de beslissing overeenkomstig het bepaalde in artikel 8:78 van Pro de Awb in het openbaar is uitgesproken.
De rechtbank is bij brief van 8 november 2007 verzocht het proces-verbaal van openbaarmaking van de aangevallen uitspraak aan de Afdeling te zenden, dan wel aan te geven waarom het niet mogelijk is aan dit verzoek te voldoen. Bij brief van 13 november 2007 heeft de rechtbank aangegeven dat zij niet over het gevraagde proces-verbaal van openbaarmaking beschikt en dat zij de uitspraak op 14 en 15 juni 2007 heeft bekendgemaakt door toezending ervan aan de in de zaak betrokken partijen, zodat zij geen mogelijkheid ziet aan het verzoek tegemoet te komen. Hiermee is niet voldaan aan artikel 8:78 van Pro de Awb.
Het betoog slaagt.
2.4. Het hoger beroep is reeds hierom gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Hetgeen voor het overige tegen de aangevallen uitspraak is aangevoerd, behoeft geen bespreking. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, overweegt de Afdeling als volgt.
2.5. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b en onder 2˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de terzake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder a, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals die ten tijde van belang luidden (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens beleidsregel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
Volgens beleidsregel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.6. [wederpartij] betoogt dat, samengevat weergegeven, hij uitsluitend als werkgever van [werknemer] kan worden aangemerkt en niet als werkgever van de door [werknemer] ingeschakelde vreemdelingen, nu hij uitsluitend aan [werknemer] de opdracht tot het verrichten van arbeid heeft gegeven. Subsidiair betoogt [wederpartij] dat, indien hij als werkgever van de door [werknemer] ingeschakelde vreemdelingen moet worden aangemerkt, dit geldt voor maximaal vijf vreemdelingen, omdat hij bij een bezoek aan zijn woning niet meer dan vijf personen, [werknemer] meegerekend, heeft aangetroffen.
2.6.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) blijkt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
Uit het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 4 maart 2005 blijkt dat op 24 januari 2005 zeven vreemdelingen in de woning van [wederpartij] zijn aangetroffen die bezig waren met het verrichten van arbeid bestaande uit het schilderen, stukadoren, voegen, schuren en betegelen van de woning. De vreemdelingen hebben derhalve ten dienste van [wederpartij] arbeid verricht, zodat geen grond bestaat voor het oordeel dat de minister hem ten onrechte heeft aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav.
Dat [wederpartij], naar hij stelt, uitsluitend als werkgever van [werknemer] kan worden aangemerkt, omdat hij alleen aan hem de opdracht tot het verrichten van arbeid heeft verstrekt, biedt geen grond voor een ander oordeel.
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607474/1), leidt de omstandigheid dat een betrokkene de opdracht tot het verrichten van de werkzaamheden alleen aan een tussenpersoon heeft gegeven en dat hij met de vreemdelingen geen arbeidsrelatie heeft, noch met de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden enige bemoeienis heeft gehad, niet tot het oordeel dat hij om die reden niet als werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt. Ook een opdrachtgever die via een aannemer arbeid laat verrichten is werkgever in de zin van de Wav.
200607474/1), leidt de omstandigheid dat een betrokkene de opdracht tot het verrichten van de werkzaamheden alleen aan een tussenpersoon heeft gegeven en dat hij met de vreemdelingen geen arbeidsrelatie heeft, noch met de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden enige bemoeienis heeft gehad, niet tot het oordeel dat hij om die reden niet als werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt. Ook een opdrachtgever die via een aannemer arbeid laat verrichten is werkgever in de zin van de Wav.
De omstandigheid dat [wederpartij] zelf maximaal vijf vreemdelingen aan het werk zou hebben gezien, maakt niet dat hij niet ten aanzien van alle in zijn woning aangetroffen vreemdelingen als werkgever kan worden aangemerkt, nu deze vreemdelingen allen ten dienste van hem arbeid hebben verricht.
Het betoog faalt.
2.7. Voorts betoogt [wederpartij] dat sprake is van het ontbreken van verwijtbaarheid of in ieder geval van verminderde verwijtbaarheid, op grond waarvan de boete diende te worden gematigd.
2.7.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200700456/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient [wederpartij] aannemelijk te maken dat hij de maximale van hem te vergen zorg heeft betracht ter voorkoming van de overtreding.
200700456/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient [wederpartij] aannemelijk te maken dat hij de maximale van hem te vergen zorg heeft betracht ter voorkoming van de overtreding.
Voorts kan een verminderde mate van verwijtbaarheid aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
Ter zitting heeft de minister in dit verband toegelicht dat hetgeen is vermeld in de Algemene instructie Handhaving Wav van 4 mei 2007 (hierna: de instructie) geen aanleiding geeft om af te zien van het opleggen van een boete. Naar de minister terecht stelt, is geen grond aanwezig voor het oordeel dat [wederpartij] geen verwijt kan worden gemaakt vanwege de omstandigheid dat er voor hem redelijkerwijs geen aanwijzingen waren dat [werknemer] vreemdelingen illegaal tewerkstelde, reeds omdat niet is voldaan aan twee van de onder punt 3.7 van de instructie betreffende het beboeten van particulieren opgenomen cumulatieve vereisten, te weten dat voor het uitvoeren van de opdracht een prijs wordt betaald die gebruikelijk is voor de te verrichten werkzaamheden en dat gebruik wordt gemaakt van een erkend bedrijf.
Dat [wederpartij], naar hij stelt, niet op de hoogte was van het aantal aanwezige vreemdelingen in zijn woning en dat er volgens hem geen aanwijzingen bestonden dat zij hier te lande niet mochten werken, levert voorts niet een zodanige verminderde verwijtbaarheid op, dat dit de minister noopte tot matiging van de boete. Het had op de weg van [wederpartij] gelegen om concrete afspraken te maken met [werknemer] over de uitvoering van de werkzaamheden, waaronder het aantal in te schakelen werknemers. Door dit na te laten, heeft [wederpartij] het risico aanvaard dat door [werknemer] meer personen zouden worden ingeschakeld dan verwacht. Bovendien had het op de weg van [wede
gelegen om na te gaan of hij ten aanzien van de door [werknemer] ingeschakelde werknemers over tewerkstellingsvergunningen diende te beschikken.
Het betoog van [wederpartij] dat [werknemer] hem een formulier van de politie heeft laten zien waaruit zou blijken dat hij per 1 februari 2005 weer naar Brazilië zou terugkeren, waaruit [wederpartij] mocht afleiden dat [werknemer] hier te lande rechtmatig verbleef, faalt reeds omdat uit dit formulier, wat daar verder van zij, niet kan worden afgeleid dat het [werknemer] vrijstond om op de Nederlandse arbeidsmarkt arbeid te verrichten.
Dat [wederpartij] stelt dat de regionale media veel aandacht hebben besteed aan zijn zaak, leidt, nog daargelaten dat ter zake geen publicaties zijn overgelegd, evenmin tot het oordeel dat de boete dient te worden gematigd, nu media-aandacht een risico is dat inherent is aan een overtreding zoals hier aan de orde.
Gezien het vorenstaande bestaat geen grond voor het oordeel dat de minister in verband met het ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging had dienen af te zien dan wel vanwege verminderde verwijtbaarheid de boete had dienen te matigen.
2.8. [wederpartij] klaagt voorts dat, samengevat weergegeven, de opgelegde boete onevenredig hoog is in verhouding met de door de wet en beleidsregels te dienen doelen.
2.8.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1) is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van Pro de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.
200607461/1) is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van Pro de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.
2.8.2. Voor zover [wederpartij] betoogt dat een cumulatieve boeteoplegging, zoals neergelegd in beleidsregel 4, van € 4.000 per overtreding onevenredig hoog is, overweegt de Afdeling het volgende.
Zoals uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 19a, tweede lid, van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 29 523, nr. 3, blz. 17) ook blijkt, is in dit artikellid een cumulatiebepaling neergelegd. De door [wederpartij] betwiste cumulatie van boetes met factor 7 volgt dan ook rechtstreeks uit de wet. Het betoog van [wederpartij] ter zitting dat voormelde beleidsregel 4 onrechtmatig is, treft geen doel nu de cumulatie voortvloeit uit die wet en de beleidsregel daarmee in overeenstemming is.
Aan de omstandigheid dat vóór de invoering van de bestuurlijke boete in de Wav de strafrechtelijke boete gemiddeld € 984 bedroeg, kan niet de door [wederpartij] gewenste betekenis worden gehecht. Bij de invoering van de bestuurlijke boete hebben de Tweede en Eerste Kamer der Staten-Generaal de staatssecretaris uitdrukkelijk verzocht de in het beleid neer te leggen boete te verhogen tot een bedrag van € 4.000 per overtreding, indien begaan door een natuurlijk persoon (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, blz. 6 en Kamerstukken I 2004/05, 29 523, C, blz. 2).
Het betoog van [wederpartij] dat medewerkers van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [wederpartij] voorafgaand aan het indienen van het bezwaarschrift zouden hebben laten weten dat discussie bestaat over de hoogte van het boetebedrag voor particulieren en dat de boete vermoedelijk naar beneden zou worden bijgesteld, zodat de boete moet worden gematigd, kan reeds vanwege het ontbreken van een nadere onderbouwing van dit betoog niet slagen.
Voorts vormen de door [wederpartij] aangevoerde omstandigheden dat sprake was van kortdurende werkzaamheden en dat hij geen financieel voordeel zou hebben behaald door de vreemdelingen in te schakelen, aangezien hij meer dan het minimumloon zou hebben betaald, wat daar verder van zij, geen bijzondere omstandigheden in de hiervoor vermelde zin.
Anders dan [wederpartij] betoogt, is er niet eerst na de controle in zijn woning op 24 januari 2005 media-aandacht voor het met de bestuurlijke boete ingevoerde lik-op-stukbeleid geweest. In diverse media is sinds november 2004 aandacht besteed aan de bestuurlijke boete in de Wav en de staatssecretaris heeft zich derhalve terecht op het standpunt gesteld dat de omstandigheid dat [wederpartij] pas na de controle op de hoogte is geraakt van de bestuurlijke boete in de Wav, hem niet kan disculperen.
Gezien het voorgaande is geen sprake van omstandigheden, die grond vormen voor het oordeel dat de hoogte van de boete de toets aan het evenredigheidsbeginsel niet kan doorstaan.
2.9. De Afdeling zal het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van 27 juli 2005 alsnog ongegrond verklaren.
2.10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 14 juni 2007 in zaak nr. 05/4094;
III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van Staat.
w.g. Lubberdink w.g. Beerse
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 5 maart 2008
32-490.