Uitspraak
200704957/1.
Datum uitspraak: 9 april 2008
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak in zaak nr. 06/6060 van de rechtbank Haarlem van 25 mei 2007 in het geding tussen:
[wederpartij], wonend te [woonplaats],
en
de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 19 september 2005 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris), voor zover thans van belang, aan [wederpartij] een boete opgelegd van € 4.000 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 1 juni 2006 heeft de staatssecretaris het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 25 mei 2007, verzonden op 5 juni 2007, heeft de rechtbank Haarlem, voor zover thans van belang, het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard en dat besluit vernietigd, voor zover het ziet op de boete in verband met de tewerkstelling van [de vreemdeling]. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 16 juli 2007, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 14 augustus 2007. Deze brieven zijn aangehecht.
[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 januari 2008, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. A.H.M. Weeber, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. J.C.J. Smallenbroek, advocaat te Leiderdorp, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18 wordt Pro, voor zover thans van belang, het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals die ten tijde van belang luidden (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens beleidsregel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. Uit het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 30 juni 2005 (hierna: het boeterapport) blijkt dat de vreemdeling op 21 april 2005 in het restaurant van [wederpartij] is aangetroffen terwijl zij bezig was serveerwerkzaamheden te verrichten, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was verleend. Zij was gekleed in een gele blouse met daarop aangebracht het logo van de onderneming.
2.3. De minister betoogt dat, samengevat weergegeven, de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de Wav niet van toepassing is op de aangetroffen situatie, waarbij zij ten onrechte betekenis heeft gehecht aan de omstandigheid dat tussen [wederpartij] en de vreemdeling door hun huwelijk een algehele gemeenschap van goederen is ontstaan.
2.3.1. Vaststaat dat [wederpartij] en de vreemdeling ten tijde hier van belang in gemeenschap van goederen waren gehuwd.
Door te overwegen dat de vreemdeling door het huwelijk mede-eigenaar is geworden van de zogeheten eenmanszaak en dat de Wav om die reden niet van toepassing is, heeft de rechtbank niet onderkend dat het bestuur over de eenmanszaak ook na het huwelijk met de vreemdeling bij [wederpartij] is blijven berusten. Dat de eenmanszaak in de gemeenschap is gevallen, betekent niet dat het beheer en de beschikking over de goederen van de eenmanszaak mede aan de vreemdeling toekomt. Dat bestuur berust bij [wederpartij]. Voorts is van een maatschapsovereenkomst tussen [wederpartij] en de vreemdeling niet gebleken. Gezien het vorenstaande bestaat geen grond voor de conclusie dat de vreemdeling op 21 april 2005 werkzaamheden heeft verricht in haar eigen bedrijf. De rechtbank heeft derhalve ten onrechte geoordeeld dat om die reden de Wav niet van toepassing is.
Het betoog slaagt.
2.4. Het hoger beroep is kennelijk gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit van 1 juni 2006 beoordelen in het licht van de daartegen in eerste aanleg voorgedragen beroepsgronden voor zover daarop, na hetgeen hiervoor is overwogen, nog moet worden beslist.
2.5. [wederpartij] betoogt tevergeefs dat, zakelijk weergegeven, het in artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht neergelegde lex mitior-beginsel met zich brengt dat de boete niet kan worden gehandhaafd, omdat per 1 mei 2007 de wet- en regelgeving is gewijzigd en vanaf die datum voor vergelijkbare overtredingen geen boete meer wordt opgelegd. Dat sinds evengenoemde datum voor het laten verrichten van arbeid in Nederland door Poolse werknemers geen tewerkstellingsvergunning meer is vereist, is gelegen in de omstandigheid dat het vereiste uit hoofde van het overgangsregime dat is neergelegd in Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van Pro de Toetredingsakte: Polen, slechts een tijdelijk karakter had, te weten van 1 mei 2004 tot 1 mei 2007, niet omdat het inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van de geconstateerde overtreding is gewijzigd.
2.6. Voorts betoogt [wederpartij] dat de Wav niet van toepassing is omdat tussen echtgenoten geen gezagsverhouding kan bestaan, zodat een arbeidsovereenkomst tussen echtgenoten niet mogelijk is. Daarnaast volgt uit onder meer artikel 1:81 van Pro het Burgerlijk Wetboek dat echtgenoten elkaar hulp, getrouwheid en bijstand verschuldigd zijn, hetgeen ook ziet op ondersteuning bij economische activiteiten, aldus [wederpartij].
2.6.1. Blijkens de memorie van toelichting bij de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht, is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende, aldus de memorie van antwoord (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
Uit het hiervoor vermelde boeterapport blijkt dat de vreemdeling ten behoeve van [wederpartij] werkzaamheden heeft verricht. In de artikelen 3 en 4 van de Wav is een limitatieve opsomming gegeven van de uitzonderingen op het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van die wet. De omstandigheid dat een vreemdeling arbeid verricht in het bedrijf van de echtgenoot is daarin niet vermeld. Gelet op het ruime werkgeversbegrip in de Wav heeft de staatssecretaris [wederpartij] terecht als werkgever van de vreemdeling aangemerkt.
Het betoog faalt.
2.7. Voor zover [wederpartij] betoogt dat het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing is gelet op artikel 4, eerste lid, van de Wav, in samenhang met artikel 2 van Pro het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit) faalt dit betoog reeds omdat door hem niet is aangegeven op welk onderdeel van artikel 2 van Pro het Besluit hij zich beroept.
2.8. Het betoog van [wederpartij] ter zitting in hoger beroep dat sprake zou zijn van bijzondere omstandigheden die tot matiging van de boete aanleiding dienen te geven, dient buiten de beoordeling te worden gelaten, omdat dit betoog niet in eerste aanleg naar voren is gebracht.
2.9. De Afdeling zal het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van 1 juni 2006 alsnog ongegrond verklaren.
2.10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 25 mei 2007 in zaak nr. 06/6060;
III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.
w.g. Lubberdink w.g. Groeneweg
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 9 april 2008
32-490.