Uitspraak
200706192/1, 200706193/1 en 200706195/1.
Datum uitspraak: 28 mei 2008
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. [appellante sub 1], gevestigd te [plaats],
2. [appellante sub 2], gevestigd te [plaats] (Duitsland),
3. [appellante sub 3], gevestigd te [plaats] (Polen),
tegen de uitspraken in zaken nrs. 06/8987, 06/8975 en 06/8516 van de rechtbank 's-Gravenhage van 30 juli 2007 in de gedingen tussen:
appellanten
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij onderscheiden besluiten van 10 april, 1 juni en 14 juli 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) aan [appellante sub 1] en aan [appellante sub 2] een boete opgelegd van € 16.000 en aan [appellante sub 3] een boete opgelegd van € 8.000 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij onderscheiden besluiten van 30 oktober 2006 heeft de staatssecretaris de door [appellante sub 1], [appellante sub 2] en [appellante sub 3] (hierna gezamenlijk: appellanten) gemaakte bezwaren tegen deze besluiten ongegrond verklaard. Deze besluiten zijn aangehecht.
Bij onderscheiden uitspraken van 30 juli 2007, verzonden op 31 juli 2007, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) de daartegen door appellanten ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraken zijn aangehecht.
Tegen deze uitspraken hebben appellanten bij onderscheiden brieven, bij de Raad van State ingekomen op 29 augustus 2007, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij onderscheiden brieven van 24 september 2007 en 26 september 2007. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) heeft verweerschriften ingediend.
Appellanten en de minister hebben nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaken gevoegd ter zitting behandeld op 12 februari 2008, waar appellanten, vertegenwoordigd door mr. S.M. Groen, advocaat te Amsterdam, vergezeld door [montageleider] bij [appellante sub 2], en de minister, vertegenwoordigd door mr. L. Dokman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge die aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav, voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever, die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten (hierna: het notificatiebesluit).
Ingevolge artikel 18 van Pro de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 50, laatste alinea, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
2.2. Uit door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapporten van 9 december 2005 en 13 december 2005 (hierna: de boeterapporten), blijkt dat op 11 augustus 2005 twee vreemdelingen van Poolse nationaliteit zijn aangetroffen op het [locatie] te [plaats], terwijl zij bezig waren met het verrichten van werkzaamheden bestaande uit het monteren van een houten dakconstructie, zonder dat voor het verrichten van die werkzaamheden tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven.
Blijkens de als bijlage bij de boeterapporten gevoegde situatieomschrijving, is uit onderzoek gebleken dat [partij], gevestigd te [plaats], aan [appellante sub 1] opdracht tot de bouw van een bedrijfspand heeft gegeven. [appellante sub 1] heeft die opdracht uitbesteed aan [appellante sub 2], die de opdracht op haar beurt heeft uitbesteed aan [appellante sub 3]. Blijkens het boeterapport hebben de vreemdelingen verklaard voor [appellante sub 3] te werken.
2.3. Appellanten betogen dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het door de minister eerst in de verweerschriften bij de rechtbank ingenomen standpunt dat geen sprake is geweest van zuivere grensoverschrijdende dienstverrichting maar van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, tardief is.
2.3.1. In de onderscheiden besluiten van 30 oktober 2006 is onder meer vermeld dat sprake was van het ter beschikking stellen van arbeid, waarop het notificatiebesluit nadrukkelijk geen betrekking heeft.
In de onderscheiden bij de rechtbank door de minister ingediende verweerschriften is dat standpunt nader toegelicht. Van een tardief ingenomen standpunt is derhalve geen sprake.
Het betoog faalt.
2.4. Voorts betogen appellanten, zakelijk weergegeven, dat de rechtbank ten onrechte het standpunt van de minister heeft onderschreven dat geen sprake is geweest van grensoverschrijdende dienstverrichting, maar louter van het ter beschikking stellen van werknemers.
2.4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 30 januari 2008 in zaak nr. 200702763/1; www.raadvanstate.nl) leidt zij uit de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) van 27 maart 1990 in zaak no. C-113/89 (Rush-Portuguesa; RV 1990, 89), 9 augustus 1994, in zaak no. C-43/93 (Van der Elst; RV 1994, 89), 21 oktober 2004 in zaak no. C-445/03 (Commissie tegen Luxemburg; RV 2004, 92), 19 januari 2006 in zaak no. C-244/04 (Commissie tegen Duitsland; RV 2006, 31) en van 21 september 2006 in zaak no. C-168/04 (Commissie tegen Oostenrijk;
RV 2006, 43) af dat het beperken van de vrijheid van dienstverrichting door middel van nationale maatregelen gerechtvaardigd kan zijn, in de situatie waarin met de terbeschikkingstelling wordt beoogd de desbetreffende werknemer, anders dan tijdelijk voor zover nodig voor de terbeschikkingstelling, te laten toetreden tot de arbeidsmarkt van de lidstaat van tewerkstelling dan wel de beperkingen met betrekking tot het vrije werknemersverkeer te omzeilen. Volgens het HvJ EG doet die situatie zich in het algemeen niet voor, indien een dienstbetrekking bestaat tussen de terbeschikkinggestelde werknemer en de dienstverrichter, die werknemer zijn hoofdactiviteit in de lidstaat van herkomst uitoefent en hij na de dienstverrichting naar die lidstaat terugkeert.
Zoals de Afdeling in voormelde uitspraak evenzeer heeft overwogen, dienen bij de vraag of in dit geval door middel van een tewerkstellingsvergunning de vrijheid van dienstverrichting mag worden beperkt alle relevante feiten en omstandigheden te worden betrokken, te meer nu de boetes bij overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav niet onaanzienlijk zijn.
2.4.2. De vreemdelingen waren blijkens hun verklaringen en de situatieomschrijving van 11 augustus 2005, die als bijlagen bij de onderscheiden boeterapporten zijn gevoegd, in vaste dienst bij [appellante sub 3] en zij zouden slechts voor de duur van het verrichten van de door [appellante sub 3] aangenomen werkzaamheden, te weten een periode van twee tot drie weken, in Nederland verblijven na afloop waarvan zij naar Polen zouden terugkeren. De rechtbank heeft niet onderkend dat appellanten het vorenstaande reeds in bezwaar hebben aangevoerd en dit door de minister niet is betwist. Door alleen bepalend te achten dat de vreemdelingen niet een aan [appellante sub 3] in eigendom toebehorende installatie hebben gemonteerd en dat [appellante sub 3] en [appellante sub 2] niet rechtstreeks met [naam] (lees: [partij]) hebben gecontracteerd, heeft de rechtbank het begrip "ter beschikking stellen van arbeidskrachten" in artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit uitvoering Wav te ruim uitgelegd. Die uitleg is, gelet op voormelde jurisprudentie, niet in overeenstemming met de beperkingen die het HvJ EG op dit punt gerechtvaardigd acht en doet afbreuk aan de vrijheid van dienstverrichting.
Onder deze omstandigheden is, anders dan de rechtbank heeft overwogen, de eis van een tewerkstellingsvergunning in strijd met artikel 49 van Pro het EG-Verdrag.
2.5. De hoger beroepen zijn gegrond. Hetgeen appellanten overigens hebben aangevoerd behoeft geen bespreking meer. De aangevallen uitspraken dienen te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling de inleidende beroepen alsnog gegrond verklaren en de onderscheiden besluiten van 30 oktober 2006 vernietigen. De boetes zijn ten onrechte opgelegd. Nu de minister geen andere besluiten kan nemen dan de besluiten van 10 april, 1 juni en 14 juli 2006 te herroepen, ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht op na te melden wijze zelf in de zaak te voorzien.
2.6. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart de hoger beroepen gegrond;
II. vernietigt de uitspraken van de rechtbank 's-Gravenhage van 30 juli 2007 in zaken nrs. 06/8987, 06/8975 en 06/8516;
III. verklaart de bij de rechtbank in die zaken ingestelde beroepen gegrond;
IV. vernietigt de onderscheiden besluiten van de staatssecretaris van 30 oktober 2006, kenmerken AI/JZ/2006/35379, AI/JZ/2006/49114 en AI/JZ/2006/42169;
V. herroept de onderscheiden besluiten van de staatssecretaris van 10 april 2006, kenmerk 070504500/03, 1 juni 2006, kenmerk 070504502/03 en 14 juli 2006, kenmerk 070504445/04;
VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten;
VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante sub 1] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.288,00 (zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan [appellante sub 1] onder vermelding van zaaknummer 200706195/1 te worden betaald;
VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante sub 2] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.288,00 (zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan [appellante sub 2] onder vermelding van zaaknummer 200706192/1 te worden betaald;
IX. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij Marek Zaladkiewicz, handelend onder de naam [appellante sub 3] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.288,00 (zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan Marek Zaladkiewicz, handelend onder de naam [appellante sub 3] onder vermelding van zaaknummer 200706193/1 te worden betaald;
X. gelast dat de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan [appellante sub 1] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 281,00 (zegge: tweehonderdeenentachtig euro) voor de behandeling van het beroep en € 428,00 (zegge: vierhonderdachtentwintig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt;
XI. gelast dat de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan [appellante sub 2] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 281,00 (zegge: tweehonderdeenentachtig euro) voor de behandeling van het beroep en € 428,00 (zegge: vierhonderdachtentwintig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt;
XII. gelast dat de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan [appellante sub 3] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 141,00 (zegge: honderdeenenveertig euro) voor de behandeling van het beroep en € 214,00 (zegge: tweehonderdveertien euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van Staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Beerse
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 28 mei 2008
382-490.