Uitspraak
200706886/1.
Datum uitspraak: 11 juni 2008
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [woonplaats],
tegen de uitspraak in zaak nr. 06/4405 van de rechtbank Amsterdam van 17 augustus 2007 in het geding tussen:
appellante
en
de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 1 februari 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) aan [appellante] een boete van € 19.000 opgelegd wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 21 juli 2006 heeft de staatssecretaris het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 17 augustus 2007, verzonden op 20 augustus 2007, heeft de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 27 september 2007, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 24 oktober 2007. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) heeft een verweerschrift ingediend.
[appellante] heeft een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 21 februari 2008, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. F.B.J. Grapperhaus, advocaat te Amsterdam, vergezeld door [stafmedewerker juridische zaken] en [gemachtigde] en de minister, vertegenwoordigd door mr. R.E. van der Kamp, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1° van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1° tot en met 3°, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de terzake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals die ten tijde van belang luidden (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens beleidsregel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000 en voor overtreding van artikel 15, eerste lid, op € 1.500 gesteld per persoon per beboetbaar feit.
2.2. [appellante] betoogt dat - zakelijk weergegeven - de rechtbank haar ten onrechte als werkgever in de zin van de Wav heeft aangemerkt. Volgens [appellante] is ingevolge de Wav en de beleidsregels uitsluitend degene voor wie feitelijk arbeid wordt verricht vergunningplichtig werkgever en is de door de rechtbank gevolgde opvatting van de staatssecretaris, dat zowel [appellante] als de [inlener], als vergunningplichtig werkgever zijn aan te merken, daarmee in strijd.
2.2.1. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2).
Blijkens de nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 6, blz. 2) zijn, indien sprake is van een intermediair die een vreemdeling uitleent of detacheert bij een andere werkgever, zowel de intermediair als de werkgever waar de daadwerkelijke arbeid verricht wordt, verantwoordelijk voor de tewerkstellingsvergunning.
2.2.2. Uit het op ambtseed door een inspecteur van de Arbeidsinspectie opgemaakt boeterapport van 7 juli 2005 (hierna: het boeterapport) blijkt dat ten tijde van de controle op 10 mei 2005 de vreemdelingen [namen] (hierna: de vreemdelingen) in een fabriekshal van [inlener] werkzaamheden aan het verrichten waren, bestaande uit onder meer het besturen van heftrucks, orderpikken en het inpakken en uitpakken van kartonnen dozen, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend. De vreemdelingen gaven volgens het boeterapport aan werkzaam te zijn voor uitzendbureau [appellante].
Uit het boeterapport volgt dat [appellante] formeel werkgever is van de vreemdelingen, nu zij hen heeft uitgeleend aan [inlener], feitelijk werkgever van de vreemdelingen. Anders dan [appellante] betoogt, dient gezien de tekst van de wet en de parlementaire geschiedenis de formeel werkgever ook als vergunningplichtig werkgever in de zin van de Wav te worden aangemerkt. De wetgever heeft aan de Wav een ruim toepassingsbereik willen geven. Een arbeidsovereenkomst is niet vereist om werkgeverschap in de zin van de Wav aanwezig te achten. Dat betekent evenwel niet, dat degene met wie een arbeidsovereenkomst is gesloten, zoals in dit geval de uitlener, niet ook als werkgever in de zin van de Wav zou moeten worden gekwalificeerd.
Artikel 2, tweede lid, van de Wav is in dit geval niet van toepassing omdat [appellante] noch [inlener] ten behoeve van de vreemdelingen beschikte over geldige tewerkstellingsvergunningen.
Voor zover [appellante] onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 23 juni 2004 in zaak nr. 200305960/1 (www.raadvanstate.nl) betoogt dat louter op de inlener van een werknemer een vergunningplicht rust, faalt dit betoog, reeds omdat in die zaak, anders dan in de onderhavige zaak, geen sprake was van verschillende voor vergunningverlening in aanmerking komende werkgevers, maar van verandering van feitelijk werkgever en arbeidsplaats.
De rechtbank heeft gezien het voorgaande terecht overwogen dat [appellante] als vergunningplichtig werkgever in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Wav kan worden aangemerkt.
Van strijd met het vertrouwensbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel dan wel het rechtszekerheidsbeginsel is geen sprake, nu anders dan [appellante] betoogt, van een wijziging van de uitleg van het werkgeversbegrip door de staatssecretaris in die zin dat thans een ruimer werkgeversbegrip zou worden gehanteerd dan voorheen, geen sprake is.
Het betoog faalt.
2.3. [appellante] klaagt verder dat - samengevat weergegeven - de rechtbank, nu door haar is vastgesteld dat [appellante] documenten heeft overgelegd aan [inlener], ten onrechte heeft overwogen dat [appellante] niet heeft voldaan aan artikel 15, eerste lid, van de Wav. Volgens [appellante] volgt uit het tweede lid van artikel 15 van de Wav dat louter de inlener dient te controleren of de identiteitsdocumenten authentiek zijn.
Voorts betoogt [appellante] dat de Belastingdienst en niet de staatssecretaris bevoegd was de verplichtingen van [appellante] op grond van de Wet op de identificatieplicht te beoordelen, omdat [appellante] inhoudingsplichtige is op grond van de Wet op de Loonbelasting 1964 ten aanzien van uitgeleende werknemers en zij aan de verplichtingen dient te voldoen die daarmee samenhangen, waaronder de controle van identiteitsdocumenten.
2.3.1. Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de Wav diende [appellante] er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdelingen onverwijld zorg voor te dragen dat [inlener] een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1° tot en met 3°, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdelingen ontving. Als documenten waarmee de identiteit van personen kan worden vastgesteld, worden in laatstgenoemde wet uitdrukkelijk geldige documenten aangewezen.
Vaststaat dat [appellante] een afschrift van een vals dan wel vervalst nationaal paspoort van Groot-Brittannië en een afschrift van een nationaal paspoort van Groot-Brittannië dat niet was voorzien van een origineel door de Britse autoriteiten aangebrachte pasfoto aan [inlener] heeft verstrekt. Daarmee heeft [appellante] niet voldaan aan de ingevolge artikel 15, eerste lid, van de Wav op haar rustende verplichting om een afschrift van een geldig identiteitsdocument aan [inlener] te verstrekken. Het betoog faalt.
Voor zover [appellante] verder betoogt dat sprake is van strijd met het beginsel dat een overtreding slechts eenmaal kan worden bestraft, daar aan een werkgever die tekortschiet in zijn controleverplichtingen op grond van de Wet op de identificatieplicht, een sanctie kan worden opgelegd op grond van zowel de Wet op de identificatieplicht als de Wav, faalt dit betoog evenzeer, reeds omdat een werkgever die niet aan voormelde controleverplichtingen voldoet, niet wordt beboet op grond van de Wet op de identificatieplicht. Het betoog dat de staatssecretaris niet bevoegd zou zijn om de verplichting van [appellante] op grond van de Wet op de identificatieplicht te beoordelen, faalt reeds omdat die verplichting voortvloeit uit artikel 15 van de Wav en losstaat van verplichtingen voortvloeiende uit de Wet op de Loonbelasting 1964.
2.4. [appellante] betoogt voorts, zakelijk weergegeven, dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat van haar had mogen worden verwacht dat zij naar andere wegen had gezocht om de echtheid van de door de vreemdelingen overgelegde identiteitsdocumenten te laten onderzoeken, zoals het raadplegen van de Koninklijke marechaussee. De rechtbank heeft daarmee niet onderkend dat in de wet of de beleidsregels niet is geregeld wanneer een werkgever heeft voldaan aan de verplichting om te controleren of identiteitsdocumenten authentiek zijn en dat daarin evenmin is vermeld dat bij buitenlandse documenten de Koninklijke marechaussee moet worden geraadpleegd. [appellante] betoogt dat zij, teneinde overtreding van de Wav te voorkomen, een checklist heeft opgesteld waarin onder meer is voorgeschreven dat bij twijfel de Koninklijke marechaussee moet worden geraadpleegd, maar dat het onderzoek van de identiteitsdocumenten geen aanleiding gaf om de Koninklijke marechaussee in te schakelen. Volgens [appellante] zijn de opgelegde boetes daarom niet evenredig en dienen deze te worden gematigd.
2.4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1; www.raadvanstate.nl) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan.
Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat [appellante] gebruik heeft gemaakt van het naslagwerk Identificatieplicht documentenoverzicht 2002 en een UV-lamp. Voorts heeft [appellante], zoals kan worden afgeleid uit het verslag van gehoor van 13 oktober 2005 van [stafmedewerker juridische zaken] van [appellante], bij de controle van de identiteitsdocumenten gebruikgemaakt van haar interne checklist "feilloos filen". In die checklist is voorgeschreven dat bij de controle van paspoorten en identiteitskaarten deze documenten onder meer dienen te worden gecontroleerd op geldigheidsduur, tekstfouten en uiterlijke kenmerken en dat een vergelijking van de pasfoto en de handtekening dient plaats te vinden. Het aldus door [appellante] verrichte onderzoek naar de authenticiteit van de identiteitsdocumenten wijkt niet af van het in de brochure "Wat u moet weten over vreemdelingen en werk" opgenomen stappenplan voor de controle van identiteitsdocumenten. Door zich op het standpunt te stellen dat van [appellante] in redelijkheid had mogen worden verwacht de echtheid van de overgelegde identiteitsdocumenten op andere wijze te verifiëren, bijvoorbeeld door het raadplegen van de Koninklijke marechaussee, heeft de staatssecretaris de vraag of [appellante] ten aanzien van de controle van de identiteitsdocumenten een verwijt treft, beantwoord aan de hand van een voor [appellante] niet kenbare norm, nu in de wet, het beleid noch in voormeld stappenplan is vermeld dat de Koninklijke marechaussee dient te worden geraadpleegd. Gezien het vorenstaande is het besluit van 21 juli 2006 ten aanzien van de vraag of en in hoeverre [appellante] ter zake van de overtredingen een verwijt valt te maken niet op deugdelijke wijze gemotiveerd.
Het betoog slaagt.
2.5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep alsnog gegrond verklaren en het besluit van 21 juli 2006 vernietigen. De minister dient, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen en binnen na te noemen termijn, een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van [appellante].
2.6. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 17 augustus 2007 in zaak nr. 06/4405;
III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 21 juli 2006, kenmerk AI/JZ/2006/62157;
V. draagt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit op het door [appellante] gemaakte bezwaar te nemen binnen zes weken na verzending van deze uitspraak;
VI. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.288,00 (zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro) geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan [appellante] onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald;
VII. gelast dat de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 709,00 (zegge: zevenhonderdnegen euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. D. Roemers, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.
w.g. Lubberdink w.g. Groeneweg
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 11 juni 2008
32-490.