Uitspraak
200705318/1.
Datum uitspraak: 10 september 2008
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak in zaak nr. 06/8539 van de rechtbank
's-Gravenhage van 14 juni 2007 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 8 november 2005 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) aan [appellante] een boete opgelegd van € 136.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 5 juli 2006 heeft de staatssecretaris het daartegen door
[appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 14 juni 2007, verzonden op 18 juni 2007, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 26 juli 2007, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 24 september 2007. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 januari 2008, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. W.O. Russell, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚ van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge die aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav, voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid als beboetbaar feit aangemerkt.
Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals die ten tijde van belang luidden (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.
Volgens beleidsregel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, gesteld op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 50, laatste alinea, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van Pro de Toetredingsakte: Polen, onderdeel 2, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG (hierna: de Richtlijn) tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 en Pro de eerste alinea van artikel 49 van Pro het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.
2.2. De staatssecretaris heeft aan het besluit van 5 juli 2006 het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 19 juli 2005 (hierna: het boeterapport) ten grondslag gelegd. Blijkens het boeterapport waren 17 vreemdelingen van Poolse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) op 24 februari 2005 op het terrein van de voormalige Grolsch fabriek aan de Eibergseweg 10 te Groenlo (hierna: het Grolsch-terrein) arbeid aan het verrichten bestaande uit het demonteren van een flessenlijn, het bij elkaar leggen van gemonteerde onderdelen op pallets, het lassen, het verplaatsen van gedemonteerd materiaal naar een zeecontainer en het inpakken van gedemonteerd materiaal in een zeecontainer.
Voorts blijkt uit het boeterapport dat [appellante] als hoofdaannemer kan worden beschouwd met betrekking tot het demonteren en verpakken van de productielijnen. [appellante] heeft het demontage- en verpakkingswerk uitbesteed aan [belanghebbende], gevestigd te [plaats], (hierna: [belanghebbende]). heeft vervolgens de vreemdelingen ingeschakeld om de arbeid te verrichten.
2.3. [appellante] betoogt dat - zakelijk weergegeven - de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de vreemdelingen hun werkzaamheden als zelfstandigen hebben verricht.
2.3.1. De vraag die primair beantwoording behoeft, is of de werkzaamheden van de vreemdelingen door dezen zijn uitgevoerd als zelfstandigen in het kader van het vrij verkeer van diensten.
Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) heeft in het arrest van 15 december 2005 in de zaken nrs. C-151/04 en C-152/04 (Jur. 2005, p. I-11203) onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001 in zaak nr. C-268/99 (AB 2001, 413) in rechtsoverweging 31 overwogen:
"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG Pro-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG Pro-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
2.3.2. Gelet op de in rechtsoverweging 2.3.1. genoemde jurisprudentie van het HvJ EG, is voor de beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandigen zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is. In dit verband neemt de Afdeling het volgende in aanmerking.
2.3.3. Blijkens de door hem op 2 maart 2005 afgelegde verklaring die als bijlage bij het boeterapport is gevoegd, bepaalde [uitvoerder] bij [appellante], welke machines door de vreemdelingen moesten worden afgebroken en controleerde hij of de werkzaamheden goed werden verricht. Daarnaast stemde hij de te verrichten werkzaamheden af met [naam], één van de vreemdelingen, die vervolgens het werk onder de andere vreemdelingen verdeelde.
Blijkens de op 25 februari 2005 afgelegde verklaring van [mede-eigenaar] van [belanghebbende], die eveneens als bijlage bij het boeterapport is gevoegd, was [mede-eigenaar] ten opzichte van [appellante] verantwoordelijk voor de opdracht en hield hij toezicht op de voortgang en uitvoering van de werkzaamheden.
Voorts blijkt uit de inhoud van de contracten tussen de vreemdelingen en [belanghebbende] onder meer dat de vreemdelingen moesten werken volgens een vastgesteld dienstrooster en tegen een uurtarief dat in alle contracten hetzelfde is, dat [belanghebbende] zou zorgen voor het benodigde gereedschap en dat de vreemdelingen tijdens de werkzaamheden zouden worden onderworpen aan toezicht van een door [belanghebbende] aangewezen rechtspersoon.
Aldus moet het ervoor worden gehouden dat de vreemdelingen hun werkopdrachten van of via [belanghebbende] kregen en onder haar directe verantwoordelijkheid werkten. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat de vreemdelingen hun werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht. Het hoger beroep van [appellante] slaagt in zoverre niet.
2.4. Gezien het vorenoverwogene moet er evenwel van worden uitgegaan, dat er sprake was van een gezagsverhouding tussen [belanghebbende] en de vreemdelingen. Dit betekent, dat de vreemdelingen in de hoedanigheid van werknemer van [belanghebbende], een in Polen gevestigd bedrijf, naar Nederland zijn gekomen voor het door deze onderneming verrichten van diensten ten behoeve van [appellante]. [belanghebbende] heeft immers met [appellante] een aannemingsovereenkomst gesloten betreffende het ontmantelen van de flessenlijn op het voormalige Grolsch terrein in Groenlo. [appellante] had reeds een aannemingsovereenkomst gesloten met een Mexicaans bedrijf, eigenaar van de flessenlijn te Groenlo.
Ingevolge artikel 1, derde lid, onder a van de Richtlijn is sprake van grensoverschrijdende aanneming van werk indien een onderneming met zijn eigen werknemers in een andere lidstaat werkt ter uitvoering van overeengekomen diensten met een derde.
Zoals hiervoor vermeld, werkten de vreemdelingen onder directe verantwoordelijkheid van [belanghebbende]. Vaststaat dat de vreemdelingen als werknemers van [belanghebbende] slechts voor de duur van de door [belanghebbende] aangenomen werkzaamheden in Nederland zouden verblijven, na afloop waarvan zij naar Polen zouden terugkeren. Het dossier biedt voorts geen aanknopingspunt voor het oordeel dat de vreemdelingen hun hoofdactiviteiten niet in Polen uitoefenen. Onder deze omstandigheden is sprake van grensoverschrijdende dienstverrichting en is de eis van tewerkstellingsvergunningen in strijd met de artikelen 49 en 50 van het EG-Verdrag. De rechtbank heeft dit niet onderkend.
2.5. Het hoger beroep is gegrond. Hetgeen [appellante] overigens heeft aangevoerd behoeft geen bespreking meer. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het inleidende beroep alsnog gegrond verklaren en het besluit van 5 juli 2006 vernietigen. De boete is ten onrechte opgelegd. Nu de minister geen ander besluit kan nemen dan het besluit van 8 november 2005 herroepen, ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van
artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht op na te melden wijze zelf in de zaak te voorzien.
2.6. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van
14 juni 2007 in zaak nr. 06/8539;
III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 5 juli 2006, kenmerk AI/JZ/2006/56115;
V. herroept het besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 8 november 2005, kenmerk 070502369/04;
VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.288,00 (zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan [appellante] onder vermelding van zaaknummer 200705318/1 te worden betaald;
VIII. gelast dat de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 281,00 (zegge: tweehonderdeenentachtig euro) voor de behandeling van het beroep en € 428,00 (zegge: vierhonderdachtentwintig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.
w.g. Lubberdink w.g. Groeneweg
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 10 september 2008
32-490.