ECLI:NL:RVS:2008:BF9008 - Raad van State - Hoger beroep tegen boeteoplegging wegens overtreding Wet ...

Uitspraak

200802679/1.

Datum uitspraak: 15 oktober 2008

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

appellant,

tegen de uitspraak in zaak nr. 07/4548 van de rechtbank 's-Gravenhage van 12 maart 2008 in het geding tussen:

[wederpartij], waarvan de vennoten zijn [vennoot sub 1] en [vennoot sub 2], beiden wonend te [woonplaats],

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop

Bij besluit van 23 november 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [wederpartij] een boete van € 8.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 23 mei 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 12 maart 2008, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de minister een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar neemt. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 14 april 2008, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 augustus 2008, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. R.E. Gouw, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt, het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00. Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels), wordt bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 gesteld.

2.2. Blijkens het op 16 augustus 2006 op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport heeft de vreemdeling van Turkse nationaliteit, [vreemdeling], zonder dat over een tewerkstellingsvergunning werd beschikt werkzaamheden verricht bestaande uit het knippen van komkommers. De vreemdeling heeft zich bij [wederpartij] gelegitimeerd met een vervalst Grieks nationaal paspoort op naam van [naam paspoort] (hierna: het paspoort). Aan de conclusie dat sprake is van een vervalst paspoort ligt volgens het boeterapport ten grondslag dat insnijdingen rond de pasfoto zichtbaar waren en de blauwe bedrukking op het laminaat op de pasfoto was ingetekend met een pen, dat op de identiteitspagina van het paspoort dubbel laminaat zichtbaar was aangebracht en dat het identiteitsdocument op de plaats van de foto niet de juiste ultraviolette reactie gaf.

Blijkens het op ambtsbelofte door een inspecteur van de Arbeidsinspectie opgemaakte aanvullend rapport is het paspoort tijdens de controle op 4 mei 2006 nader onderzocht. Daarbij is gebruik gemaakt van een zogenoemde ultraviolette handlamp. Uit het rapport blijkt dat het patroon op het document dat tevoorschijn moet komen onder invloed van ultraviolet licht onder meer afwijkingen rondom de foto vertoonde.

2.3. De minister betoogt dat, samengevat weergegeven, de rechtbank niet heeft onderkend dat [wederpartij] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij zich zoveel als redelijkerwijs mogelijk is heeft ingespannen om de overtreding te voorkomen en dat evenmin sprake is van verminderde verwijtbaarheid die aanleiding vormt de opgelegde boete te matigen. Volgens de minister is de rechtbank ten onrechte voornamelijk ingegaan op de vraag op welke manier Employment Check Service (hierna: ECS), het bureau dat door [wederpartij] is ingeschakeld, het paspoort van de vreemdeling op echtheid heeft gecontroleerd en heeft zij ten onrechte niet de verwijtbaarheid van [wederpartij], maar die van een derde, centraal gesteld. [wederpartij] zelf heeft slechts gecontroleerd of het uiterlijk van de vreemdeling overeenstemde met de foto in het paspoort. Die controle geeft echter geen antwoord op de vraag of het desbetreffende paspoort geldig dan wel vals of vervalst is. Nu [wederpartij] heeft nagelaten om zelf een controle uit te voeren, maar geheel heeft vertrouwd op de controle door ECS, is sprake van eenzelfde situatie als in de uitspraak van de Afdeling van 21 maart 2007 in zaak nr.
200606434/1, aldus de minister.

2.3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.

Een beperkte mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

2.3.2. In het op 7 juni 2006 door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport staat vermeld dat vennoot [vennoot sub 1] heeft verklaard dat hij door een advertentie in de plaatselijke krant in contact is gekomen met ECS. Hij heeft verklaard dat hij het paspoort bij ECS heeft achtergelaten en dat twee uur later heeft opgehaald. Voorts heeft [vennoot sub 1] blijkens het verslag van de op 8 januari 2006 (lees: 2007) bij de Arbeidsinspectie gehouden hoorzitting verklaard dat hij eerst zelf controleert of het document echt aanvoelt, of de op het document vermelde persoonslengte klopt met de lengte van de persoon die voor hem staat en of de op de foto afgebeelde persoon dezelfde is als die bij hem wil werken. Daarna wordt het document naar ECS gebracht.

[vennoot sub 1] heeft verder nog verklaard dat hij niet veel voor de controle heeft betaald en dat hij niet wist hoe de documenten werden gecontroleerd.

2.3.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 22 maart 2006 in zaak nr.
200509111/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. Indien, zoals in dit geval, de werkgever de controle van het document waarmee de desbetreffende vreemdeling zich identificeert laat verrichten door een in zijn ogen deskundige derde, komen de gevolgen van het handelen van die derde in beginsel voor rekening en risico van de werkgever. De werkgever dient zich er in ieder geval van te vergewissen hoe de controle door die derde wordt verricht. Uit de door [vennoot sub 1] afgelegde verklaringen blijkt niet dat door [wederpartij] aan die vergewisplicht is voldaan. De enkele stelling van [wederpartij] dat ECS gespecialiseerd is met betrekking tot de controle van identiteitsdocumenten, is onvoldoende om dat aannemelijk gemaakt te achten.

Onder deze omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat [wederpartij] al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen of dat de overtreding in beperkte mate aan [wederpartij] kan worden verweten.

Het betoog slaagt.

2.4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Hetgeen voor het overige is aangevoerd behoeft geen bespreking meer. Gegeven hetgeen hiervoor in 2.3.3. is overwogen en de in beroep aangevoerde gronden geen aanleiding geven voor een ander oordeel, zal de Afdeling, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, het beroep tegen het besluit van 12 maart 2008 van de minister alsnog ongegrond verklaren.

2.5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 12 maart 2008 in zaak nr. 07/4548;

III. verklaart het door [wederpartij] bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. T.M.A. Claessens en mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van Staat.

w.g. Lubberdink w.g. Beerse

voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 15 oktober 2008

382-501.

Hoger beroep tegen boeteoplegging wegens overtreding Wet arbeid vreemdelingen

Uitspraak