Uitspraak
200802988/1.
Datum uitspraak: 17 december 2008
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak in zaak nr. 07/4304 van de rechtbank Arnhem van 17 maart 2008 in het geding tussen:
[wederpartij], gevestigd te [plaats], gemeente Buren,
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 5 september 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) aan [wederpartij] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) wegens het zonder tewerkstellingsvergunning arbeid laten verrichten door [werknemer sub 1] en [werknemer sub 2].
Bij besluit van 7 september 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar deels gegrond verklaard en het besluit van 5 september 2006 herroepen voor zover daarbij een boete van € 4.000,00 is opgelegd wegens de tewerkstelling van [werknemer sub 2] en het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar wat betreft de tewerkstelling van [werknemer sub 1] ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 17 maart 2008, verzonden op 18 maart 2008, heeft de rechtbank Arnhem (hierna: de rechtbank) het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 7 september 2007, voor zover thans van belang, vernietigd en het besluit van 5 september 2006, voor zover thans van belang, herroepen en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 24 april 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 21 mei 2008. Deze brieven zijn aangehecht.
[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 oktober 2008, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. C. Steemers, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], bijgestaan door mr. P.M. Wilmink, advocaat te Arnhem, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18 wordt Pro, voor zover thans van belang, het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
2.2. Blijkens het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 17 februari 2006 (hierna: het boeterapport), zag één van de inspecteurs tijdens een controle op 10 oktober 2005 op het perceel van [wederpartij] op het moment dat hij dat perceel betrad dat drie personen wegrenden, dat deze personen hem vervolgens op een scooter naderden, zij zich omdraaiden, van de scooter afstapten en te voet via een achter het perceel gelegen sloot het perceel verlieten. Twee van de drie personen zijn door ambtenaren van de regiopolitie Gelderland-Zuid achterhaald. Eén van hen, [werknemer sub 1], heeft blijkens het bij het boeterapport gevoegde rapport van gehoor van 10 oktober 2005 verklaard dat hij sinds twee dagen voor [wederpartij] werkzaam was en dat hij appels heeft geplukt. De andere vreemdeling, [werknemer sub 2], heeft verklaard niet voor [wederpartij] te werken, maar naar hem op zoek te zijn geweest om te vragen of hij mocht werken. Voorts heeft [werknemer sub 2] verklaard dat [werknemer sub 1] hem had verteld dat hij al een dag of twee bij [wederpartij] werkte. Bij brief van 21 augustus 2006 heeft [wederpartij] een mede door hem en [werknemer sub 2] ondertekende verklaring van 18 augustus 2006 overgelegd waarin is weergegeven dat [werknemer sub 1] op 14 oktober 2005 heeft verklaard dat hij uit angst een eerdere onjuiste verklaring had afgelegd en niet heeft geplukt, maar met [werknemer sub 2] op zoek is geweest naar [wederpartij].
Op basis van deze gegevens heeft de staatssecretaris het besluit van 5 september 2006 genomen. Bij besluit van 7 september 2007 heeft de minister de boete opgelegd wegens de tewerkstelling van [werknemer sub 2] niet gehandhaafd, omdat [werknemer sub 2] niet werkend is aangetroffen en heeft verklaard dat hij geen arbeid ten behoeve van [wederpartij] heeft verricht. Onder die omstandigheden kan, aldus de minister, niet worden vastgesteld dat [werknemer sub 2] arbeid heeft verricht ten behoeve van [wederpartij]. De boete opgelegd wegens de tewerkstelling van [werknemer sub 1] is bij dat besluit gehandhaafd, gelet op diens verklaring dat hij voor [wederpartij] arbeid heeft verricht en de verklaring van [werknemer sub 2] dat [werknemer sub 1] aan hem op 10 oktober 2005 heeft verteld dat hij dat reeds twee dagen deed. De rechtbank heeft het beroep tegen de handhaving van de boete met betrekking tot de tewerkstelling van [werknemer sub 1] gegrond verklaard, omdat naar haar oordeel de onderzoeksbevindingen niet de conclusie van de minister rechtvaardigen dat ten aanzien van [werknemer sub 1] sprake is van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
2.3. De minister betoogt dat - samengevat weergegeven - de rechtbank het vorenstaande ten onrechte heeft overwogen. Hij stelt primair dat de rechtbank de in het boeterapport opgenomen verklaring van [werknemer sub 1] als juist en toereikend bewijs voor het door [wederpartij] begaan van de overtreding had dienen aan te merken. Subsidiair voert de minister aan dat de verklaring van [werknemer sub 2] als aanvullend bewijs dient te worden aangemerkt.
2.3.1. [werknemer sub 1] heeft op 10 oktober 2005 ten overstaan van een inspecteur van de Arbeidsinspectie verklaard dat hij op 7 oktober 2005 is begonnen met werken, hij die dag van 15.00 uur tot 17.17 uur heeft gewerkt, de baas heeft gezegd dat hij vandaag (10 oktober 2005) moest terugkomen, hij om 9.30 uur is begonnen met appels plukken, later alle papieren in orde zouden worden gemaakt en hij eerst ongeveer twee dagen op proef zou werken. [werknemer sub 1] heeft, nadat de inhoud van de verklaring aan hem was voorgelezen, verklaard daarbij te volharden en de verklaring ondertekend. Deze verklaring is vervolgens door een inspecteur van de Arbeidsinspectie op ambtsbelofte opgemaakt en gesloten.
De minister betoogt terecht dat in gevallen waar slechts één verklaring voorhanden is, de waarde van deze verklaring zorgvuldig moet worden beoordeeld en dat de door [werknemer sub 1] op 10 oktober 2005 afgelegde verklaring, gelet op de gedetailleerdheid ervan en de wijze waarop deze tot stand is gekomen, de conclusie rechtvaardigt dat [werknemer sub 1] voor [wederpartij] aan het werk was. Bovendien wordt, zoals de minister evenzeer terecht betoogt, deze verklaring ondersteund door de door [werknemer sub 2] op 10 oktober 2005 afgelegde verklaring.
Dat nadien is getracht door middel van een door [wederpartij] en [werknemer sub 2] ondertekende verklaring aannemelijk te maken dat [werknemer sub 1] is teruggekomen van zijn op 10 oktober 2005 afgelegde verklaring, maakt dit niet anders, reeds omdat deze latere verklaring niet door [werknemer sub 1] zelf op schrift is gesteld en ondertekend.
Het betoog slaagt.
2.4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, overweegt de Afdeling als volgt.
2.5. [wederpartij] betoogt dat, nu de opgelegde boete is aan te merken als een punitieve sanctie als bedoeld in artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), het in artikel 6, derde lid, van het EVRM neergelegde recht om getuigen te ondervragen van toepassing is. Aangezien de minister de boete heeft gebaseerd op verklaringen van [werknemer sub 1] en [werknemer sub 2] en [wederpartij] sterke aanwijzingen heeft dat die verklaringen onder druk zijn afgelegd en niet juist zijn, is het voor hem van groot belang voormelde verklaringen te kunnen toetsen door middel van een nader gehoor. Zonder een nader gehoor is volgens hem in strijd gehandeld met artikel 6, derde lid, van het EVRM.
2.5.1. Ingevolge artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, van het EVRM heeft een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld in het bijzonder het recht de getuigen à charge te ondervragen of doen ondervragen en het oproepen en de ondervraging van getuigen à décharge te doen geschieden onder dezelfde voorwaarden als het geval is met de getuigen à charge.
2.5.2. In het boeterapport is vermeld dat [wederpartij] tijdens de controle op 10 oktober 2005 aanwezig was en dat [werknemer sub 1] [wederpartij] toen heeft aangewezen als de persoon voor wie hij werkzaam was. Uit het boeterapport blijkt voorts dat [wederpartij] bij zijn gehoor op 28 november 2005 te kennen heeft gegeven dat hij [werknemer sub 1] als getuige wilde ondervragen. In eerdervermelde verklaring van 18 augustus 2006 staat dat [werknemer sub 1] op 14 oktober 2005 [wederpartij] heeft bezocht naar aanleiding van de controle en de door [werknemer sub 1] op 10 oktober 2005 afgelegde verklaring. [wederpartij], die blijkens de inhoud van het boeterapport reeds op 10 oktober 2005 van de controle op de hoogte was, had [werknemer sub 1] op 14 oktober 2005 kunnen verzoeken om hetgeen deze, volgens de verklaring van 18 augustus 2006, [wederpartij] tijdens dat bezoek mededeelde - te weten dat hij bang was en daarom heeft gezegd dat hij aan het werk was, maar dat hij op zoek was naar [wederpartij] en niet heeft gewerkt - op schrift te stellen. Evenzeer had [wederpartij] de staatssecretaris op of omstreeks 14 oktober 2005 kunnen vragen om [werknemer sub 1] omtrent diens nadere mededeling opnieuw te horen. Dit geldt temeer nu [wederpartij] in ieder geval door het bezoek op 14 oktober 2005 ervan op de hoogte was dat [werknemer sub 1] tegenover de desbetreffende inspecteur van de Arbeidsinspectie had verklaard te hebben gewerkt. Niet gesteld of gebleken is dat deze mogelijkheden voor [wederpartij] niet openstonden. Dat [wederpartij], naar hij ter zitting heeft verklaard, gekozen heeft om daarvan geen gebruik te maken en [werknemer sub 1], naar blijkt uit een bij het boeterapport behorende verklaring van 28 november 2005, nadien niet meer te traceren was omdat hij in het buitenland zou verblijven, komt dan ook voor rekening en risico van [wederpartij].
Gelet op deze omstandigheden doet zich in dit geval niet de situatie voor dat [wederpartij] geen gelegenheid heeft gehad om [werknemer sub 1] te ondervragen of doen ondervragen. Reeds daarom bestaat geen grond voor het oordeel dat in dit geval door het opleggen van de boete het in artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, van het EVRM neergelegde ondervragingsrecht is geschonden.
Het betoog faalt.
2.6. Ter zitting heeft [wederpartij] de Afdeling verzocht om op een latere datum alsnog de in het boeterapport vermelde, op 10 oktober 2005 eveneens op het perceel aangetroffen, derde persoon als getuige te horen. Voor inwilliging van dat verzoek bestaat, gelet op de goede procesorde, geen aanleiding, aangezien niet gebleken is dat [wederpartij], hoewel hij volgens zijn mededeling nog zes weken voor de zitting contact heeft gehad met deze persoon, deze niet naar de zitting zou hebben kunnen meebrengen.
2.7. Het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van 7 september 2007 is ongegrond.
2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 17 maart 2008 in zaak nr. 07/4304;
III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Groeneweg
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 17 december 2008
32-510.