Uitspraak
200801419/1.
Datum uitspraak: 14 januari 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], waarvan de vennoot is [vennoot], beide gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak in zaak nr. 07/1237 van de rechtbank Roermond van 16 januari 2008 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 22 september 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [appellante] een boete opgelegd van € 120.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 24 juli 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 16 januari 2008, verzonden op 23 januari 2008, heeft de rechtbank Roermond (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 26 februari 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 27 maart 2008. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 juli 2008, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. P.J.M. Boomaars, advocaat te Breda, en vergezeld door [directeur] van [vennoot], en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, vertegenwoordigd door mr. A.H.M. Weeber, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge die aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav, voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever, die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 50, laatste alinea, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van Pro de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 van Pro het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft ingevolge voormelde Bijlage XII de mogelijkheid om het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.
2.2. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat, samengevat weergegeven, de minister zich in het besluit van 24 juli 2007 zonder nader onderzoek op het standpunt heeft kunnen stellen dat zij 15 vreemdelingen van Poolse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) op 26 september 2005 op haar perceel arbeid heeft laten verrichten, bestaande uit het oogsten van tomaten, terwijl hiervoor geen tewerkstellingsvergunningen waren verleend en deze wel waren vereist.
Daartoe voert zij aan dat blijkens een door haar overgelegde overeenkomst van 20 juli 2005 (hierna: de overeenkomst) [appellante] de oogst op stam, die in de periode 1 augustus 2005 tot en met 30 september 2005 tot stand zou komen, heeft verkocht aan [bedrijf A], gevestigd te Nicosia, Cyprus en dat [bedrijf A] de oogstwerkzaamheden heeft uitbesteed aan een Poolse onderneming genaamd [bedrijf B], waarbij de vreemdelingen in dienst zijn. Volgens [appellante] hebben de vreemdelingen slechts voor de duur van het verrichten van de door [bedrijf B] aangenomen oogstwerkzaamheden in Nederland verbleven en zijn zij nadien naar Polen teruggekeerd, zodat ingevolge artikel 49 van Pro het EG-Verdrag geen tewerkstellingsvergunningen waren vereist.
2.2.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 30 januari 2008 in zaak nr.
200702763/1), leidt zij uit de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) van 27 maart 1990 in zaak nr. C-113/89 (RV 1990, 89), 9 augustus 1994, in zaak nr. C-43/93 (RV 1994, 89), 21 oktober 2004 in zaak nr. C-445/03 (RV 2004, 92), 19 januari 2006 in zaak nr. C-244/04 (RV 2006, 31) en van 21 september 2006 in zaak nr. C-168/04 (RV 2006, 43) af dat het beperken van de vrijheid van dienstverrichting door middel van nationale maatregelen gerechtvaardigd kan zijn, in de situatie waarin met de terbeschikkingstelling wordt beoogd de desbetreffende werknemer, anders dan tijdelijk voor zover nodig voor de terbeschikkingstelling, te laten toetreden tot de arbeidsmarkt van de lidstaat van tewerkstelling dan wel de beperkingen met betrekking tot het vrije werknemersverkeer te omzeilen. Volgens het HvJ EG doet die situatie zich in het algemeen niet voor, indien een dienstbetrekking bestaat tussen de terbeschikkinggestelde werknemer en de dienstverrichter, die werknemer zijn hoofdactiviteit in de lidstaat van herkomst uitoefent en hij na de dienstverrichting naar die lidstaat terugkeert.
200702763/1), leidt zij uit de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) van 27 maart 1990 in zaak nr. C-113/89 (RV 1990, 89), 9 augustus 1994, in zaak nr. C-43/93 (RV 1994, 89), 21 oktober 2004 in zaak nr. C-445/03 (RV 2004, 92), 19 januari 2006 in zaak nr. C-244/04 (RV 2006, 31) en van 21 september 2006 in zaak nr. C-168/04 (RV 2006, 43) af dat het beperken van de vrijheid van dienstverrichting door middel van nationale maatregelen gerechtvaardigd kan zijn, in de situatie waarin met de terbeschikkingstelling wordt beoogd de desbetreffende werknemer, anders dan tijdelijk voor zover nodig voor de terbeschikkingstelling, te laten toetreden tot de arbeidsmarkt van de lidstaat van tewerkstelling dan wel de beperkingen met betrekking tot het vrije werknemersverkeer te omzeilen. Volgens het HvJ EG doet die situatie zich in het algemeen niet voor, indien een dienstbetrekking bestaat tussen de terbeschikkinggestelde werknemer en de dienstverrichter, die werknemer zijn hoofdactiviteit in de lidstaat van herkomst uitoefent en hij na de dienstverrichting naar die lidstaat terugkeert.
Zoals de Afdeling in voormelde uitspraak evenzeer heeft overwogen, dienen bij de vraag of in dit geval door middel van een tewerkstellingsvergunning de vrijheid van dienstverrichting mag worden beperkt, alle relevante feiten en omstandigheden te worden betrokken.
2.2.2. De minister heeft zijn standpunt dat [appellante] vergunningplichtig werkgever in de zin van de Wav is gebaseerd op de feiten en omstandigheden waaronder de vreemdelingen in het bedrijf van [appellante] werkzaam waren. Volgens de minister waren de vreemdelingen blijkens de overeenkomst in de uitvoering van hun werkzaamheden in grote mate van [appellante] afhankelijk en heeft [appellante] grotendeels de omstandigheden bepaald waaronder de arbeid is verricht, nu [vennoot] - waarvan de handelingen aan [appellante] kunnen worden toegerekend - de vreemdelingen toegang tot het perceel zou verschaffen, slaapgelegenheid zou aanbieden en infrastructuur ter beschikking zou stellen. Voorts maken de verrichte werkzaamheden een wezenlijk onderdeel uit van de bedrijfsvoering van [appellante] en worden deze gewoonlijk in loondienst uitgevoerd, zodat de dienstverlening van [bedrijf B] louter bestond uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, aldus de minister in het besluit van 24 juli 2007.
2.2.3. De rechtbank heeft, voor zover thans van belang, overwogen dat, nu [appellante] eerst in het op 3 november 2006 ingediende bezwaarschrift melding van de overeenkomst heeft gemaakt, de geloofwaardigheid ervan valt te betwijfelen. De rechtbank heeft echter, door aldus te overwegen, niet onderkend dat de minister, zoals in rechtsoverweging 2.2.2. is vermeld, de overeenkomst als feit aan het op het bezwaar genomen besluit van 24 juli 2007 ten grondslag heeft gelegd. Voorts heeft de minister in voormeld besluit erkend dat er een dienstbetrekking tussen de vreemdelingen en [bedrijf B] bestaat.
In het licht van deze aan het besluit van 24 juli 2007 ten grondslag liggende feiten heeft de minister zich niet zonder nader onderzoek naar de aard en inhoud van de overeenkomst en de daadwerkelijke betrokkenheid van de bedrijven [bedrijf A] en [bedrijf B], op het standpunt kunnen stellen dat de dienstverlening van [bedrijf B] louter bestond uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
De rechtbank heeft derhalve ten onrechte overwogen dat, samengevat weergegeven, de minister, gelet op de door de hem geconstateerde omstandigheden zoals vermeld in rechtsoverweging 2.2.2., geen nader onderzoek behoefde te doen, alvorens te kunnen concluderen dat [appellante] vergunningplichtig werkgever in de zin van de Wav is.
Het betoog slaagt.
2.3. Het hoger beroep is gegrond. Hetgeen overigens is aangevoerd behoeft thans geen bespreking. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 24 juli 2007 gegrond verklaren en dat besluit wegens strijd met artikel 3:2, eerste lid, en artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht vernietigen. De minister dient een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.
2.4. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Roermond van 16 januari 2008 in zaak nr. 07/1237;
III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 24 juli 2007, kenmerk AI/JZ/2006/91306/BOB;
V. draagt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit op het door [appellante] gemaakte bezwaar te nemen;
VI. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.288,00 (zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro) geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan [appellante] onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald;
VII. gelast dat de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 281,00 (zegge: tweehonderdeenentachtig euro) voor de behandeling van het beroep en € 428,00 (zegge: vierhonderdachtentwintig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. M.J.G. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. H. Troostwijk en mr. T.M.A. Claessens, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van Staat.
w.g. Parkins w.g. Beerse
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 14 januari 2009
382-485.