Uitspraak
200803284/1.
Datum uitspraak: 4 februari 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
2. de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
Atlantic Steigerbouwbedrijf B.V. en Atlantic Uitzendbureau B.V., beide gevestigd te Rotterdam,
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 1 april 2008 in zaken nrs. 07/2275 en 07/2277 in de gedingen tussen:
de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
Atlantic Steigerbouwbedrijf B.V. en Atlantic Uitzendbureau B.V.
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij onderscheiden besluiten van 2 mei 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Atlantic Steigerbouwbedrijf B.V. (hierna: Atlantic Steigerbouw) en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Atlantic Uitzendbureau B.V. (hierna: Atlantic Uitzendbureau) ieder een boete opgelegd van € 16.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij onderscheiden besluiten van 23 mei 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) de door Atlantic Steigerbouw en Atlantic Uitzendbureau gemaakte bezwaren tegen deze besluiten ongegrond verklaard. Deze besluiten zijn aangehecht.
Bij uitspraak van 1 april 2008, verzonden op 2 april 2008, heeft de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) de daartegen door Atlantic Steigerbouwbedrijf en Atlantic Uitzendbureau ingestelde beroepen gegrond verklaard en de onderscheiden besluiten van 23 mei 2007 vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 6 mei 2008, en Atlantic Steigerbouw en Atlantic Uitzendbureau bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 9 mei 2008, hoger beroep ingesteld. Atlantic Steigerbouw en Atlantic Uitzendbureau hebben de gronden aangevuld bij brief van 5 juni 2008. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister en Atlantic Steigerbouw en Atlantic Uitzendbureau hebben verweerschriften ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 oktober 2008, waar de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, vertegenwoordigd door mr. J.A.H. Koning, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en Atlantic Steigerbouw en Atlantic Uitzendbureau, vertegenwoordigd door mr. A. Hendriks, advocaat te Rotterdam, vergezeld door [directeur] van Atlantic Holding B.V., en [hoofd personeelszaken] van Atlantic Steigerbouw en Atlantic Uitzendbureau, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge artikel 19d, derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, gesteld op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit.
2.2. Uit de door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapporten van 25 november 2005 (hierna: de boeterapporten) blijkt dat de inspecteurs op 21 juli 2005 een onderzoek hebben ingesteld naar de administratie van Atlantic Uitzendbureau. Uit dit onderzoek kwam naar voren dat [vreemdeling A] van Poolse nationaliteit die dag via SGB Holland B.V. (hierna: SGB) was tewerkgesteld bij J&F Onderhoud en Renovatie B.V. (hierna: J&F) op een project in Noordwijkerhout. SGB had [vreemdeling A] ingeleend van Atlantic Steigerbouw die hem op haar beurt had ingeleend van Atlantic Uitzendbureau. De inspecteurs hebben [vreemdeling A] op 25 juli 2005 gehoord als getuige en zijn identiteit vastgesteld aan de hand van een origineel Pools identiteitsbewijs.
Voorts kwam uit het onderzoek op 21 juli 2005 een kopie naar voren van een Portugees paspoort op naam gesteld van [vreemdeling B]. Omdat zij uit ervaring wisten dat dit type paspoort vaak vervalst is, hebben de inspecteurs een afschrift van de kopie van het paspoort meegenomen. Op 25 juli 2005 hebben de inspecteurs op het kantoor van Atlantic Uitzendbureau vernomen dat de persoon zich noemende [vreemdeling B] die dag via SGB werkzaam zou zijn bij Merwede Shipyard Nieuwbouw B.V. te Hardinxveld-Giessendam (hierna: Merwede Shipyard). SGB had deze persoon ingeleend van Atlantic Steigerbouw die hem op haar beurt had ingeleend van Atlantic Uitzendbureau. Op diezelfde dag hebben de inspecteurs zich op de Rivierdijk 596 te Hardinxveld-Giessendam, alwaar Merwede Shipyard is gevestigd, gemeld bij de opzichter van SGB. De inspecteurs zijn met de opzichter naar de plek gelopen waar [vreemdeling B] aan het werk zou zijn. De inspecteurs hebben de persoon zich noemende [vreemdeling B] om zijn legitimatie gevraagd, waarop hij een naar zijn zeggen origineel Portugees nationaal paspoort toonde. Omdat de inspecteurs sterke vermoedens hadden dat het een vals paspoort betrof, is [vreemdeling B] overgebracht naar het politiebureau Sliedrecht voor verhoor. Het paspoort is door de technische recherche van de politie Rotterdam-Rijnmond op echtheid gecontroleerd en vals bevonden. De vreemdeling bleek te zijn [vreemdeling C] van Bulgaarse nationaliteit. Zowel ten behoeve van [vreemdeling A] als [vreemdeling C] was geen tewerkstellingsvergunning afgegeven.
In het hoger beroep van de minister
2.3. De minister betoogt dat, samengevat weergegeven, de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de aan Atlantic Steigerbouw en Atlantic Uitzendbureau opgelegde boetes op nihil dienen te worden gesteld aangezien sprake is van onevenredigheid ten opzichte van de gepleegde verzuimen, omdat Atlantic Steigerbouw en Atlantic Uitzendbureau afdoende zijn bestraft, nu zij aan J&F en SGB een bedrag hebben betaald dat ten minste gelijk is aan de aan hen opgelegde boetes.
2.3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te staven.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te staven.
2.3.2. Uit door Atlantic Steigerbouw en Atlantic Uitzendbureau overgelegde facturen en brieven blijkt dat Merwede Shipyard de aan haar opgelegde boete heeft doorbelast aan SGB en dat SGB die boete, alsmede de aan haar opgelegde boete, vervolgens heeft doorbelast aan Atlantic Steigerbouw. Atlantic Steigerbouw en Atlantic Uitzendbureau betogen dat zij er in het belang van de bestaande zakelijke relaties met die bedrijven voor hebben gekozen aan SGB een bedrag te vergoeden dat overeenkomt met de aan die bedrijven opgelegde boetes. Hieruit kan worden afgeleid dat de vergoeding van de opgelegde boetes is ingegeven door een eigen keuze van Atlantic Steigerbouw en Atlantic Uitzendbureau die voortvloeit uit zakelijke motieven passend binnen een normaal ondernemersrisico, zodat geen sprake is van een bijzondere omstandigheid in vorenbedoelde zin. De rechtbank heeft hierin derhalve ten onrechte grond aanwezig geacht om de aan Atlantic Steigerbouw en Atlantic Uitzendbureau opgelegde boetes op nihil te stellen.
Het betoog slaagt.
2.4. Het hoger beroep van de minister is gegrond.
In het hoger beroep van Atlantic Steigerbouw en Atlantic Uitzendbureau
2.5. Atlantic Steigerbouw en Atlantic Uitzendbureau betogen dat het hun niet valt te verwijten dat zij niet wisten dat voor [vreemdeling A] een tewerkstellingsvergunning was vereist omdat zij, anders dan de rechtbank heeft overwogen, hebben mogen vertrouwen op uitlatingen van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna: het UWV), de Belastingdienst en de vreemdelingenpolitie, inhoudende dat werknemers uit Polen ten tijde van de controle vrij waren om hier te lande zonder tewerkstellingsvergunning te werken.
Voorts betogen zij in dit verband dat, samengevat weergegeven, [vreemdeling C] zowel bij hen als bij vorige werkgevers en bij de Belastingdienst, jarenlang bekend was als [vreemdeling B] van Portugese nationaliteit. Eerst een gericht onderzoek door de technische recherche van de politie Rotterdam-Rijnmond bracht de vervalsing van het door [vreemdeling C] overgelegde paspoort aan het licht. Blijkens het proces-verbaal van documentonderzoek van 26 juli 2005 was echter geen sprake van klaarblijkelijke, overduidelijke valsheid van het paspoort. Volgens Atlantic Steigerbouw en Atlantic Uitzendbureau kan van hen niet dezelfde expertise worden verwacht als van de technische recherche. Ten aanzien van de wijze waarop het overgelegde Portugese paspoort door hen is gecontroleerd, wijzen Atlantic Steigerbouw en Atlantic Uitzendbureau op de verklaring van 12 februari 2008 van [hoofd personeelszaken], sinds 2005 hoofd personeelszaken van Atlantic Steigerbouw en Atlantic Uitzendbureau. Zij wijzen er voorts op dat zij het stappenplan van de op de website van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gepubliceerde brochure "Wat u moet weten over vreemdelingen en werk" (hierna: het stappenplan) nauwgezet hebben gevolgd.
2.5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200700456/1) wordt in situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, van boeteoplegging afgezien. Daartoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was, is gedaan om de overtreding te voorkomen.
200700456/1) wordt in situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, van boeteoplegging afgezien. Daartoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was, is gedaan om de overtreding te voorkomen.
Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de boete te matigen.
2.5.2. Atlantic Steigerbouw en Atlantic Uitzendbureau konden aan de door het UWV, de Belastingdienst en de vreemdelingenpolitie verstrekte informatie met betrekking tot de tewerkstelling van [vreemdeling A], niet het rechtens te honoreren vertrouwen ontlenen dat zijn tewerkstelling op 21 juli 2005 niet in strijd was met artikel 2, eerste lid, van de Wav, aangezien het UWV, de Belastingdienst en de vreemdelingenpolitie niet bevoegd zijn tot het verlenen van tewerkstellingsvergunningen.
Voorts blijkt uit het rapport van horen van [directeur] van Atlantic Holding B.V. en wettelijk vertegenwoordiger van Atlantic Steigerbouw en Atlantic Uitzendbureau, van 1 augustus 2005, dat Atlantic Steigerbouw en Atlantic Uitzendbureau zich ook hebben gewend tot de Centrale organisatie werk en inkomen (hierna: de CWI), het tot afgifte van tewerkstellingsvergunningen bevoegde bestuursorgaan. De CWI heeft volgens de verklaring van [directeur] meegedeeld dat een tewerkstellingsvergunning was vereist, waarna een tewerkstellingsvergunning is aangevraagd.
Hieruit volgt dat Atlantic Steigerbouw en Atlantic Uitzendbureau ervan op de hoogte waren dat een tewerkstellingsvergunning was vereist, zodat in zoverre geen sprake is van een situatie van het volledig ontbreken dan wel een verminderde mate van verwijtbaarheid.
Het betoog faalt in zoverre.
2.5.3. Uit de hiervoor vermelde verklaring van [hoofd personeelszaken] blijkt dat hij vóór 2005 hoofd personeelszaken was bij Zeeuws Service Bedrijf te 's Gravenpolder (hierna: ZSB), waar [vreemdeling C] en [directeur] eveneens werkzaam waren. [hoofd personeelszaken] heeft verklaard dat het paspoort van [vreemdeling C] ten tijde van diens werkzaamheden voor ZSB voldeed aan alle bekende echtheidskenmerken. Daarnaast stemden de gegevens, uiterlijke kenmerken, handtekening en de foto overeen met de persoon bekend als [vreemdeling B]. Voorts heeft [hoofd personeelszaken] verklaard dat hij bij zijn indiensttreding bij Atlantic Steigerbouw en Atlantic Uitzendbureau van alle werknemers, waaronder [vreemdeling B], de papieren heeft gecontroleerd en dat van alle werknemers jaarlijks de identiteitspapieren worden gecontroleerd. Volgens [hoofd personeelszaken] volgt hij daarbij de stappen zoals die door de Arbeidsinspectie bij diverse controles met hem zijn besproken.
De minister betoogt dat van het ontbreken van verwijtbaarheid geen sprake is, omdat Atlantic Steigerbouw en Atlantic Uitzendbureau niet hebben voldaan aan stap 4 van het stappenplan, aangezien zij niet hebben gecontroleerd of het identiteitsdocument de juiste echtheidskenmerken bevat. In dit verband heeft de minister opgemerkt dat op eenvoudige wijze had kunnen worden geconstateerd dat het watermerk in het papier ontbrak en dat niet is geconstateerd dat het in 2004 afgegeven paspoort de uiterlijke kenmerken had van een oud model paspoort dat tot 1 januari 2001 werd uitgegeven. De echtheidskenmerken van het Portugese paspoort waren volgens de minister opgenomen in het VIA Handboek en zijn eveneens vermeld in WIDboek.nl. Volgens de minister had met gebruikmaking van een UV-lamp kunnen worden gezien dat bepaalde beveiligingselementen waren geïmiteerd.
De minister heeft niet weersproken dat Atlantic Steigerbouw en Atlantic Uitzendbureau het overgelegde paspoort ingevolge het stappenplan hebben gecontroleerd op geldigheid, typefouten, uiterlijke kenmerken en aan de hand van een vergelijking van de pasfoto, de handtekening en de leeftijd.
Voorts betogen Atlantic Steigerbouw en Atlantic Uitzendbureau terecht dat de minister hun ten onrechte heeft verweten dat zij geen UV-lamp hebben gebruikt bij de controle. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 20 februari 2008 in zaak nr.
200703261/1), wordt in het stappenplan voor de controle van identiteitsdocumenten slechts als tip vermeld dat bij de controle gebruik kan worden gemaakt van hulpmiddelen als een loep, UV-lamp of handboeken, maar is het gebruik ervan niet voorgeschreven, zodat het betoog van de minister niet kan worden gevolgd.
200703261/1), wordt in het stappenplan voor de controle van identiteitsdocumenten slechts als tip vermeld dat bij de controle gebruik kan worden gemaakt van hulpmiddelen als een loep, UV-lamp of handboeken, maar is het gebruik ervan niet voorgeschreven, zodat het betoog van de minister niet kan worden gevolgd.
Door te overwegen dat niet is gebleken dat door Atlantic Steigerbouw en Atlantic Uitzendbureau enig zinvol onderzoek is verricht naar de echtheid van het identiteitsdocument van [vreemdeling C], heeft de rechtbank niet onderkend dat Atlantic Steigerbouw en Atlantic Uitzendbureau het paspoort hebben onderzocht op een wijze die in overeenstemming is met het stappenplan. Er bestaat, anders dan de rechtbank heeft overwogen, daarom in dit geval grond voor het oordeel dat er sprake is van een situatie van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid.
Het betoog slaagt in zoverre.
2.6. Het hoger beroep van Atlantic Steigerbouw en Atlantic Uitzendbureau is gegrond.
In de hoger beroepen van de minister en Atlantic Steigerbouw en Atlantic Uitzendbureau
2.7. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover het betreft de boete opgelegd wegens het verrichten van arbeid zonder tewerkstellingsvergunning door [vreemdeling A]. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd, zij het met verbetering van de gronden waarop die rust, voor zover het betreft de boete opgelegd wegens het verrichten van arbeid zonder vergunning door [vreemdeling C]. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling de beroepen tegen de besluiten van 23 mei 2007 alsnog ongegrond verklaren voor zover het betreft de boete opgelegd wegens het verrichten van arbeid zonder vergunning door [vreemdeling A].
2.8. De rechtbank heeft de besluiten van 23 mei 2007 terecht vernietigd voor zover het betreft de boete opgelegd wegens het verrichten van arbeid zonder vergunning door [vreemdeling C]. Nu deze boete ten onrechte is opgelegd, zal de Afdeling, met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb, op na te melden wijze zelf in de zaak voorzien.
2.9. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond;
II. verklaart het hoger beroep van Atlantic Steigerbouw B.V. en Atlantic Uitzendbureau B.V. gegrond;
III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 1 april 2008 in zaken nrs. 07/2275 en 07/2277 voor zover het betreft de boete opgelegd wegens het verrichten van arbeid zonder tewerkstellingsvergunning door [vreemdeling A];
IV. verklaart de bij de rechtbank in die zaken ingestelde beroepen in zoverre ongegrond;
V. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
VI. herroept de besluiten van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 2 mei 2006, kenmerk 070504269/03 en 070504271/03, voor zover het betreft de boete opgelegd wegens het verrichten van arbeid zonder tewerkstellingsvergunning door [vreemdeling C];
VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij Atlantic Steigerbouwbedrijf B.V. en Atlantic Uitzendbureau B.V. in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.288,00 (zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan Atlantic Steigerbouwbedrijf B.V. en Atlantic Uitzendbureau B.V. onder vermelding van zaaknummer 200803284/1 te worden betaald;
VIII. gelast dat de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan Atlantic Steigerbouwbedrijf B.V. en Atlantic Uitzendbureau B.V. het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 428,00 (zegge: vierhonderdachtentwintig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. T.M.A. Claessens en mr. D. Roemers, leden, in tegenwoordigheid van mr. P.A. de Vink, ambtenaar van Staat.
w.g. Lubberdink w.g. De Vink
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 4 februari 2009
154-490.