Uitspraak
200803138/1.
Datum uitspraak: 11 februari 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Middelburg van 3 april 2008 in zaak nr. 07/578 in het geding tussen:
de stichting Stichting Openbaar Voortgezet Onderwijs Zeeuws Vlaanderen, gevestigd te Terneuzen
en
de staatssecretaris.
1. Procesverloop
Bij besluit van 24 mei 2006 heeft de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap de voor de Stedelijke Scholengemeenschap "De Rede" (thans: de stichting Stichting Openbaar Voortgezet Onderwijs Zeeuws Vlaanderen; hierna: de stichting) vastgestelde rijksbijdragen voor de bekostigingsjaren 2001/2002, 2002/2003, 2003/2004, 2004/2005 en augustus tot en met december 2005 ten nadele van de instelling gewijzigd ten bedrage van € 2.496.721 en besloten een bedrag van € 375.993 terug te vorderen.
Bij besluit van 9 mei 2007 heeft de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (hierna: de staatssecretaris) het door de stichting daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 3 april 2008, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Middelburg (hierna: de rechtbank) het door de stichting daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit van 9 mei 2007 vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 28 april 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 27 mei 2008.
De stichting heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 december 2008 waar de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. A.J. Boorsma en mr. J. Bootsma, beiden advocaat te Den Haag, en de stichting, vertegenwoordigd door mr. N.L.P. te Bos, werkzaam bij VOS/ABB Consulting te Woerden, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 84, eerste lid, van de Wet op het voortgezet onderwijs (hierna: de WVO) worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur voor de scholen de grondslagen vastgesteld voor de omvang van de formatie van:
a. de rectoren, directeuren, conrectoren en adjunct-directeuren,
b. de leraren, en
c. het onderwijsondersteunend personeel.
De formatie is redelijkerwijs voldoende voor het leiden en beheren van de school, wat de onder a genoemde personeelscategorie betreft, voor het geven van onderwijs, wat de onder b genoemde personeelscategorie betreft, en voor de overige werkzaamheden voortvloeiende uit het geven van onderwijs, alsmede voor de ondersteuning van het onderwijs, wat de onder c genoemde personeelscategorie betreft.
Ingevolge artikel 7, eerste lid, van het Bekostigingsbesluit W.V.O. (hierna: het Bekostigingsbesluit) worden voor de toepassing van het bepaalde bij en krachtens de wet, onverminderd artikel 5, artikel 7a en artikel 15b, vierde lid, de leerlingen op een school meegeteld die op de teldatum op die school als werkelijk schoolgaand staan ingeschreven, tenzij zij vanaf het begin van het schooljaar tot de teldatum meer dan de helft van het aantal schooldagen zonder geldige reden hebben verzuimd.
Ingevolge het tweede lid wordt voor de toepassing van het eerste lid ten aanzien van de leerplichtige leerling als geldige reden aangemerkt een vrijstelling van geregeld schoolbezoek als bedoeld in de Leerplichtwet 1969. Ten aanzien van de niet-leerplichtige leerling worden als geldige reden aangemerkt dezelfde gronden als die welke leiden tot een vrijstelling van geregeld schoolbezoek als bedoeld in de vorige volzin.
Ingevolge het vierde lid kan een leerling niet zijnde een cursist slechts op één school voor de bekostiging meetellen.
Ingevolge artikel 8, eerste lid, stelt de minister jaarlijks het bedrag, bedoeld in artikel 96d, eerste lid, van de wet vast. Het bedrag heeft betrekking op een kalenderjaar.
Ingevolge het tweede lid neemt de minister bij de vaststelling van het in artikel 96d, eerste lid, van de wet bedoelde bedrag, wat het aantal leerlingen betreft in aanmerking het aantal leerlingen dat op 1 oktober van het jaar, voorafgaand aan het jaar waarop het in de eerste volzin bedoeld bedrag betrekking heeft, als werkelijk schoolgaand aan de school stond ingeschreven, onverminderd artikel 7.
2.2. De auditdienst van het ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap heeft in 2004 onderzoek ingesteld naar samenwerkingsverbanden tussen instellingen voor voortgezet onderwijs en instellingen voor beroepsonderwijs en volwasseneneducatie (regionale opleidingencentra) over de periode 2000-2004, waarbij leerlingen - voornamelijk alleenstaande minderjarige vreemdelingen - ingeschreven zijn bij de instellingen voor voortgezet onderwijs, maar feitelijk onderwijs volgen op een regionaal opleidingencentrum. Op 23 januari 2006 heeft de auditdienst haar rapport van bevindingen over de stichting uitgebracht aan de minister.
Bij brief van 8 maart 2006 heeft de minister de stichting op de hoogte gesteld van zijn voornemen om naar aanleiding van het onderzoek van de auditdienst de vaststelling van de rijksbijdrage over de bekostigingsjaren 2001/2002 tot en met 2004/2005 en de periode augustus tot en met december 2005 ten nadele van de instelling te wijzigen ten bedrage van totaal € 2.496.721 en € 454.664 terug te vorderen.
Bij het besluit van 24 mei 2006 heeft de minister het terug te vorderen bedrag verminderd tot € 375.993.
2.3. Niet in geschil is dat de stichting en het Regionaal Opleidingencentrum Westerschelde (hierna: het ROC) in de periode van 2001 tot en met 2005 een samenwerkingsverband hadden. Alleenstaande minderjarige vreemdelingen stonden ingeschreven bij de stichting, maar het onderwijs aan die leerlingen werd verzorgd door docenten van het ROC op een locatie van het ROC. De leerlingen werd onderwijs in de vorm van een zogeheten internationale schakelklas aangeboden, een speciaal op alleenstaande minderjarige vreemdelingen toegesneden onderwijsprogramma, gericht op beroepsonderwijs in plaats van het reguliere onderwijs.
2.4. De rechtbank heeft het beroep van de stichting tegen het besluit van 9 mei 2007 gegrond verklaard. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat de stichting de verantwoordelijkheid voor de leerlingen heeft gekregen en gehouden, ook nadat het onderwijs feitelijk door het ROC werd verzorgd. De stichting heeft zich de belangen van deze leerlingen aangetrokken en tijd en aandacht aan hen besteed door hen te testen en te volgen in hun voortgang en prestaties bij het ROC, waarbij de stichting de mogelijkheid tot sturing had. Onder die omstandigheden kan, naar het oordeel van de rechtbank, niet worden staande gehouden dat niet is voldaan aan het vereiste dat de leerlingen als werkelijk schoolgaand zijn ingeschreven als neergelegd in de artikelen 7 en 8 van het Bekostigingsbesluit.
2.5. De staatssecretaris betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de stichting de leerlingen als werkelijk schoolgaand heeft mogen aanmerken, omdat de stichting de verantwoordelijkheid voor de leerlingen droeg. Leerlingen zijn, anders dan de rechtbank heeft overwogen, alleen werkelijk schoolgaand wanneer zij daadwerkelijk naar de school gaan waar zij staan ingeschreven en daar hun onderwijs volgen.
Het betoog slaagt
2.5.1. In artikel 7, eerste lid, van het Bekostigingsbesluit W.V.O. (hierna: het Bekostigingsbesluit) is bepaald dat die leerlingen op een school meegeteld worden die op de teldatum op die school als werkelijk schoolgaand staan ingeschreven, tenzij zij vanaf het begin van het schooljaar tot de teldatum meer dan de helft van het aantal schooldagen zonder geldige reden hebben verzuimd. Deze bepaling kan, anders dan de rechtbank heeft overwogen, niet anders worden gelezen dan dat slechts die leerlingen mogen worden meegeteld voor de bekostiging, die daadwerkelijk de school van inschrijving bezoeken en aldaar hun onderwijs genieten, zodat de stichting de leerlingen die hun onderwijs genoten aan het ROC niet mocht meetellen voor de bekostiging. Daartoe overweegt de Afdeling het volgende.
2.5.2. In artikel 1 van Pro het Bekostigingsbesluit wordt onder "school" verstaan een school voor voortgezet onderwijs. Derhalve kunnen slechts die leerlingen voor de bekostiging van een school voor voortgezet onderwijs worden meegeteld die op die school voor voortgezet onderwijs als werkelijk schoolgaand staan ingeschreven. Vervolgens kan de zinsnede "als werkelijk schoolgaand" in artikel 7, eerste lid, van het Bekostigingsbesluit niet als een fictie begrepen worden, maar moet zij zien op het feitelijk volgen van het onderwijs aan de betreffende school. Dit volgt in de eerste plaats uit de letterlijke tekst van artikel 7, eerste lid, nu de zinsnede "als werkelijk schoolgaand" zonder betekenis zou zijn, indien daarmee niet bedoeld zou zijn dat alleen de leerling mag worden meegeteld die de school van inschrijving feitelijk bezoekt.
2.5.3. Voorts volgt deze uitleg uit de wijziging van artikel 5 (thans artikel 7) van het Bekostigingsbesluit in 1996, waarbij aan deze bepaling de zinsnede "tenzij zij vanaf het begin van het schooljaar tot de teldatum meer dan de helft van het aantal schooldagen zonder geldige reden hebben verzuimd" aan het eerste lid is toegevoegd. Deze toevoeging preciseert volgens de toelichting (Stb. 1996, 221, p. 18) welke ingeschreven leerlingen niet meetellen, namelijk de leerlingen die vanaf het begin van het schooljaar tot de teldatum meer dan de helft van het aantal schooldagen zonder geldige reden hebben verzuimd. Hieruit blijkt reeds dat het daadwerkelijk bezoeken van de school voorwaarde is om voor de bekostiging mee te tellen. Dat in de toelichting ervan is uitgegaan dat ingeschreven leerlingen de school van inschrijving feitelijk bezoeken, blijkt ook uit de volgende passage uit dezelfde toelichting: "Dit artikel houdt tezamen met de artikelen 3b en 6, tweede lid, waarnaar in dit artikel ook expliciet wordt verwezen, in dat een school op de teldatum een leerling van wie niet zeker is of deze de school nog bezoekt, niet dient mee te tellen."
De artikelen 5 en 7, tweede en derde lid, van het Bekostigingsbesluit gaan eveneens van de vooronderstelling uit dat de voor de bekostiging van de school voor voortgezet onderwijs mee te tellen ingeschreven leerlingen daadwerkelijk op die school hun onderwijs volgen.
2.5.4. Daarnaast is voor de betekenis van artikel 7, eerste lid, van het Bekostigingsbesluit van belang dat in artikel 84, eerste lid, van de WVO is bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur de grondslagen worden vastgesteld voor de formatie voor de school en dat die formatie redelijkerwijs voldoende is voor het geven van onderwijs en voor de overige werkzaamheden voortvloeiende uit het geven van onderwijs, alsmede voor de ondersteuning van het onderwijs. Het uitgangspunt van de WVO is dan ook dat de bekostiging van de school is gerelateerd aan de te leveren onderwijsinspanning. Een van de grondslagen voor het vaststellen van de formatie is artikel 7, eerste lid, van het Bekostigingsbesluit. Het ligt in de rede deze bepaling uit te leggen in het licht van de door artikel 84, eerste lid, van de WVO gelegde relatie tussen bekostiging en onderwijsinspanning, en derhalve bij de uitleg van deze bepaling als uitgangspunt te nemen dat slechts als mee te tellen leerlingen aan te merken zijn diegenen, die op de teldatum daadwerkelijk op de betreffende school hun onderwijs volgden.
2.5.5. Tenslotte is in dit verband relevant dat het onderwijsstelsel uitgaat van onderscheiden onderwijssoorten met elk hun eigen specifieke bekostigingsstelsel. Dat is slechts anders ingeval van expliciete wettelijke uitzonderingen zoals artikel 25a WVO, welke bepaling evenwel eerst in 2006 in werking is getreden en derhalve voor het onderhavige geschil niet van belang is.
Het systeem van bekostiging van scholen voor voortgezet onderwijs is neergelegd in de WVO en de daarop gebaseerde lagere regelgeving, waaronder het Bekostigingsbesluit. Het systeem van bekostiging van instellingen als bedoeld in artikel 1.1.1 van de Wet educatie en beroepsonderwijs is neergelegd in die wet en de daarop gebaseerde regelgeving. In de verschillende wettelijke stelsels zijn onderscheiden parameters neergelegd voor het bepalen van de hoogte van de bekostiging. Ook gelet op deze scheiding tussen de verschillende onderwijssoorten met hun eigen bekostigingsstelsels kon de Stedelijke Scholengemeenschap "De Rede" de leerlingen die hun onderwijs volgden op het ROC niet voor bekostiging voor voortgezet onderwijs in aanmerking brengen.
2.6. De rechtbank heeft derhalve ten onrechte overwogen dat de stichting de leerlingen als werkelijk schoolgaand heeft mogen aanmerken. Gelet hierop zal de Afdeling alsnog de door de stichting bij de rechtbank aangevoerde beroepsgronden beoordelen voor zover de rechtbank daaraan niet is toegekomen.
2.7. Het betoog van de stichting in zijn beroep bij de rechtbank dat de wijziging van de vaststelling en de terugvordering van het aldus onverschuldigd betaalde in strijd is met het vertrouwensbeginsel faalt, reeds omdat de staatssecretaris de door de stichting gehanteerde handelwijze niet heeft goedgekeurd. Dat de telgegevens in de desbetreffende jaren akkoord zijn bevonden leidt niet tot een gerechtvaardigd vertrouwen dat de handelwijze in overeenstemming met de WVO is, omdat uit die telgegevens niet kan worden afgeleid of de leerlingen die zijn meegenomen in die telgegevens werkelijk schoolgaand zijn.
Voorts heeft de staatssecretaris in de brochure "Onderwijsaanbod voor een goed voorbereide start" van 8 april 1998, die aan alle VO-instellingen is toegezonden, in de brochure "Samenwerking voortgezet onderwijs - voortgezet algemeen volwassenen onderwijs", gepubliceerd in Gele Katern 6/7 van 15 maart 2000 en de brochure van 8 oktober 2003, Gele Katern 22/23 aangegeven dat alleen leerlingen die werkelijk schoolgaand zijn in de leerlingentelling mogen worden meegenomen en uitbesteding van onderwijs en doorsluizen van bekostiging niet mogelijk is.
2.8. De stichting heeft in zijn beroep bij de rechtbank voorts tevergeefs betoogd dat de staatssecretaris in strijd met het gelijkheidsbeginsel de vaststelling niet heeft gewijzigd in de gevallen waarin de bekostiging op grond van onjuiste telgegevens minder dan € 100.000 bedraagt, terwijl hij in de gevallen waarin het onverschuldigd betaalde bedrag hoger is dan € 100.000, ook de eerste € 100.000 terugvordert. Dat de staatssecretaris in die gevallen waarin slechts een klein aantal leerlingen ten onrechte bij de telgegevens zou zijn meegenomen, om doelmatigheidsoverwegingen van nader onderzoek heeft afgezien en aldus een zekere prioriteit heeft gegeven aan de instellingen waar een groot aantal leerlingen ten onrechte met de telgegevens is meegenomen, leidt niet tot schending van het gelijkheidsbeginsel, nu geen sprake is van gelijke gevallen. Het noopt de staatssecretaris er evenmin toe in de gevallen waarin nader onderzoek is uitgevoerd en de bekostiging lager is vastgesteld, de terugvordering te beperken door de eerste € 100.000 buiten beschouwing te laten.
2.9. De stichting heeft voorts in zijn beroep bij de rechtbank aangevoerd dat de staatssecretaris niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten de vermindering van de terugvordering wegens gemaakte overheadkosten forfaitair op vijf procent vast te stellen. Naar het oordeel van de stichting had de staatssecretaris de determinatiefase van twee maanden bij de terugvordering moeten betrekken. Ook dit betoog slaagt niet.
2.10. De staatssecretaris heeft de bekostiging vastgesteld op het bedrag waarop de stichting op grond van de WVO en het Bekostigingsbesluit aanspraak kan maken. Voorop gesteld moet worden dat de staatssecretaris niet is gehouden de terugvordering van het aldus onverschuldigd betaalde te beperken tot een bedrag dat in het geheel niet aan onderwijs is besteed.
De staatssecretaris heeft bij het besluit op bezwaar het terug te vorderen bedrag verminderd met het bedrag dat de stichting aan het ROC heeft overgeheveld in het kader van het door het ROC geleverde onderwijs. De staatssecretaris heeft voorts de resterende onverschuldigd betaalde bekostiging verminderd met een forfaitair percentage van 5 procent vanwege gemaakte overheadkosten.
De staatssecretaris heeft in redelijkheid kunnen komen tot deze forfaitaire vermindering en daarbij kunnen aansluiten bij de systematiek van de onderwijsbekostiging die is gebaseerd op forfaitaire bedragen per leerling. Dat een determinatiefase heeft plaatsgevonden van twee maanden, zoals de stichting betoogt, noopt niet tot het oordeel dat de staatssecretaris het bedrag dat de stichting daar beweerdelijk aan heeft besteed niet in redelijkheid heeft kunnen terugvorderen, reeds omdat de stichting niet heeft kunnen onderbouwen waarin die determinatie bestond en dat zij daarmee een onderwijsprestatie heeft geleverd.
2.11. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 9 mei 2007 alsnog ongegrond verklaren.
2.12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Middelburg van 3 april 2008 in zaak nr. 07/578;
III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. P. van Dijk, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. B.P. Vermeulen, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.R. Poot, ambtenaar van Staat.
w.g. Van Dijk w.g. Poot
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 11 februari 2009
362.