Uitspraak
200804553/1.
Datum uitspraak: 18 februari 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te [woonplaats], gemeente Utrechtse Heuvelrug,
tegen de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 28 april 2008 in zaak nr. 07/2378 in het geding tussen:
[appellant]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 15 november 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellant] een boete opgelegd van € 4.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 14 augustus 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 28 april 2008, verzonden op 7 mei 2008, heeft de rechtbank Utrecht (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellant] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 17 juni 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 16 juli 2008. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 februari 2009, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. E.N. Vrijman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 2 wordt Pro voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. Blijkens het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 26 juli 2006 (hierna: het boeterapport), is tijdens een controle op 29 januari 2006 in de onderneming van [appellant] aan de [locatie] te [plaats] een vreemdeling aangetroffen, terwijl hij achter het fornuis roerde in een pan met saus. Voor het door de vreemdeling verrichten van werkzaamheden was geen tewerkstellingsvergunning afgegeven.
2.3. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat sprake is van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Hij voert hiertoe aan dat geen sprake is van werkgeverschap, omdat hij ten tijde van de controle niet aanwezig was in de onderneming, uit het dossier niet is gebleken van enige opdracht van [appellant] aan de vreemdeling tot het roeren in de pan met saus en hij vanwege zijn afwezigheid deze handeling van de vreemdeling niet heeft kunnen verhinderen. Voorts is volgens [appellant] niet vastgesteld dat de handeling ten dienste van hem is geschied.
2.3.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) blijkt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
De door de vreemdeling verrichte werkzaamheden behoren tot de normale bedrijfsvoering van een restaurantkeuken. Voorts heeft [appellant] blijkens het op ambtseed onderscheidenlijk -belofte opgemaakte bij het boeterapport behorende rapport van horen van 13 juli 2006 verklaard dat één van de werknemers van [appellant] de vreemdeling opdracht heeft gegeven om in de pan met saus te roeren om het aanbranden van de saus te voorkomen. De werkzaamheden zijn dan ook ten dienste van [appellant] verricht, zodat hij als werkgever in de zin van de Wav dient te worden aangemerkt.
De omstandigheid dat [appellant] ten tijde van de controle niet in de onderneming aanwezig was en - naar gesteld - de vreemdeling geen opdracht heeft gegeven om de werkzaamheden te verrichten, leidt niet tot een ander oordeel nu, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200700303/1), voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav instemming met, onderscheidenlijk wetenschap van de arbeid niet is vereist; het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid. Voor zover [appellant] stelt de werkzaamheden vanwege zijn afwezigheid niet te hebben kunnen verhinderen, had het op zijn weg gelegen zijn bedrijfsvoering op een zodanige wijze in te richten dat de door de inspecteurs geconstateerde overtreding zich niet kon voordoen.
200700303/1), voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav instemming met, onderscheidenlijk wetenschap van de arbeid niet is vereist; het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid. Voor zover [appellant] stelt de werkzaamheden vanwege zijn afwezigheid niet te hebben kunnen verhinderen, had het op zijn weg gelegen zijn bedrijfsvoering op een zodanige wijze in te richten dat de door de inspecteurs geconstateerde overtreding zich niet kon voordoen.
De rechtbank heeft, gelet op het vorenstaande, terecht overwogen dat [appellant] werkgever is in de zin van de Wav en sprake is van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
Het betoog faalt.
2.4. Ten slotte betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hetgeen hij heeft aangevoerd omtrent zijn financiële positie niet tot matiging van de opgelegde boete noopte. [appellant] stelt niet in strijd met de doelstellingen van de Wav te hebben gehandeld. Volgens [appellant] hadden zowel de feitelijke omstandigheden waaronder de overtreding plaatsvond als de slechte financiële positie waarin hij verkeerde, de rechtbank tot het oordeel moeten leiden dat de opgelegde boete diende te worden gematigd.
2.4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.
Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 29 oktober 2008 in zaak nr.
200802872/1), bestaat geen reden tot matiging van de opgelegde boete over te gaan indien de beboete werkgever niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.
200802872/1), bestaat geen reden tot matiging van de opgelegde boete over te gaan indien de beboete werkgever niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.
2.4.2. De rechtbank is terecht tot het oordeel gekomen dat geen aanleiding bestaat de opgelegde boete te matigen. Uit de door [appellant] overgelegde stukken met betrekking tot de financiële positie van de onderneming blijkt niet dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Voorts leidt de enkele, niet gestaafde stelling dat [appellant] niet in strijd met de doelstellingen van de Wav heeft gehandeld niet tot het oordeel dat de opgelegde boete had dienen te worden gematigd.
2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. J.W. Prins, ambtenaar van Staat.
w.g. Van Wagtendonk w.g. Prins
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 18 februari 2009
32-510.