Uitspraak
200900727/1.
Datum uitspraak: 5 maart 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak van de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht) in het geding tussen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DMI Europe B.V., gevestigd te Zwolle,
verzoekster,
en
het college van burgemeester en wethouders van Zwolle,
verweerder.
1. Procesverloop
Bij besluit van 16 december 2008 heeft het college van burgemeester en wethouders van Zwolle (hierna: het college) aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DMI Europe B.V. (hierna: DMI) lasten onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van een aantal bepalingen van het Besluit risico’s zware ongevallen 1999 (hierna: het Brzo 1999) en de Regeling risico’s zware ongevallen 1999 (hierna: de Rrzo 1999).
Tegen dit besluit heeft DMI bezwaar gemaakt. Bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 27 januari 2009, heeft DMI de voorzitter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
De voorzitter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 16 februari 2009, waar DMI, vertegenwoordigd door mr. drs. R.S. Wertheim, advocaat te Zwolle, en [gemachtigde], en het college, vertegenwoordigd door mr. V.A. Textor, advocaat te Zwolle, ing. M. van Sprang en ing. A.L. Eleveld, beiden werkzaam bij de gemeente, H. Hiltjesdam en ing. A.L. van Olst, beiden werkzaam bij de provincie Overijssel, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Bij het bestreden besluit zijn aan DMI lasten onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van de artikelen 5, tweede lid, en 5, derde lid, in samenhang met bijlage II, onder b, c, d, e, f en h, van het Brzo 1999 en van artikel 14 van de Rrzo 1999. De gestelde overtredingen hebben alle betrekking op gebreken in het document inzake het gevoerde beleid ter voorkoming van zware ongevallen (hierna: het PBZO-document) en in het veiligheidsbeheerssysteem.
2.2. DMI voert in de eerste plaats aan dat zij niet onder de werkingssfeer van het Brzo 1999 en de Rrzo 1999 valt. Hiertoe voert zij aan dat in een brief van de directeur Risicobeleid van het Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (hierna: het Ministerie van VROM), gericht aan de Vereniging voor Oppervlaktetechnieken van Materialen, van 12 december 2008 wordt gesteld dat chroomzuurbaden met zwavelzuur - die in de inrichting van DMI worden gebruikt - niet relevant zijn voor de externe veiligheid en dat er daarom geen reden is deze te laten vallen onder de werkingssfeer van het Brzo 1999. Deze opvatting is volgens DMI eveneens verwoord in een notitie van het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (hierna: het RIVM) van 4 februari 2008.
2.2.1. Het college stelt zich op het standpunt dat het Brzo 1999 en de Rrzo 1999 op de inrichting van toepassing zijn, omdat volgens de voor de inrichting verleende vergunning zeer giftige stoffen aanwezig mogen zijn in hoeveelheden die de drempelwaarden die zijn opgenomen in bijlage I, deel 2, behorende bij het Brzo 1999 overschrijden.
2.2.2. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder b, van het Brzo 1999 wordt in het Brzo 1999 en de daarop berustende bepalingen onder gevaarlijke stoffen verstaan: stoffen, mengsels of preparaten, genoemd in bijlage I, deel 1, of behorend tot een categorie, genoemd in bijlage I, deel 2, en aanwezig als grondstof, product, bijproduct, residu of tussenproduct, met inbegrip van stoffen, mengsels of preparaten waarvan redelijkerwijs kan worden verwacht dat zij door het onbeheersbaar worden van een industrieel chemisch proces ontstaan.
Ingevolge artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, van het Brzo 1999 gelden de in paragraaf 2 van het Brzo 1999 gegeven voorschriften ten aanzien van inrichtingen waarin gevaarlijke stoffen krachtens vergunning aanwezig mogen zijn of ten gevolge van het onbeheersbaar worden van een industrieel chemisch proces kunnen worden gevormd in een hoeveelheid, gelijk aan of groter dan de in bijlage I, deel 1, tweede kolom, dan wel bijlage I, deel 2, tweede kolom, bij de desbetreffende stof of categorie vermelde hoeveelheid.
Ingevolge artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, van het Brzo 1999 gelden de in paragraaf 3 van het Brzo 1999 gegeven voorschriften ten aanzien van inrichtingen waarin gevaarlijke stoffen krachtens vergunning aanwezig mogen zijn of ten gevolge van het onbeheersbaar worden van een industrieel chemisch proces kunnen worden gevormd in een hoeveelheid, gelijk aan of groter dan de in bijlage I, deel 1, derde kolom, dan wel bijlage I, deel 2, derde kolom, bij de desbetreffende stof of categorie vermelde hoeveelheid.
2.2.3. Niet in geschil is dat in de inrichting chroomzuur in chroomzuurbaden met zwavelzuur wordt toegepast. Voorts is niet in geschil dat volgens de voor de inrichting geldende vergunning op grond van de Wet milieubeheer van 22 december 1989, zoals gewijzigd bij besluit van 29 mei 2006, chroomzuur in vaste vorm in de inrichting aanwezig mag zijn. Gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting kan er naar het oordeel van de voorzitter van worden uitgegaan dat deze stoffen kunnen worden aangemerkt als zeer giftige stoffen als bedoeld in bijlage I, deel 2, van het Brzo 1999. Voorts is gebleken dat de vergunde hoeveelheden chroomzuur in chroomzuurbaden met zwavelzuur en chroomzuur in vaste vorm de drempelwaarden van 5 ton onderscheidenlijk 20 ton die voor zeer giftige stoffen in deel 2, kolom 2, onderscheidenlijk deel 2, kolom 3, van bijlage I bij het Brzo 1999 zijn opgenomen, overschrijden. Dit brengt mee dat de inrichting onder de werkingssfeer van het Brzo 1999 valt en dat de in het bestreden besluit genoemde bepalingen van het Brzo 1999 en de Rrzo 1999 op de inrichting van toepassing zijn. De brief van het Ministerie van VROM van 12 december 2008, waarnaar DMI verwijst, kan daaraan niet afdoen. Een dergelijke brief kan immers de wettelijke bepalingen van het Brzo 1999 niet opzij zetten.
2.2.4. Voor het overige is tussen partijen niet in geschil dat ten minste een aantal van de in het bestreden besluit genoemde bepalingen van het Brzo 1999 en de Rrzo 1999 zijn overtreden. Gelet op het voorgaande was het college daarom bevoegd handhavend op te treden.
2.3. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
2.4. De voorzitter ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of handhavend optreden in dit geval zodanig onevenredig moet worden geacht in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat daarvan had moeten worden afgezien. De voorzitter begrijpt het verzoek aldus, dat DMI subsidiair betoogt dat de oplegging van de lasten onder dwangsom onevenredig moet worden geacht vanwege de inhoud van de hierboven reeds vermelde brief van het Ministerie van VROM van 12 december 2008.
2.4.1. In de brief van de directeur Risicobeleid van het Ministerie van VROM van 12 december 2008 aan de Vereniging voor Oppervlaktetechnieken van Materialen is vermeld dat onderzoek van het RIVM heeft aangetoond dat chroom(VI)zuurbaden waarbij zwavelzuur wordt gebruikt, niet relevant zijn voor de externe veiligheid. Reden om deze onder de werkingssfeer van het Brzo 1999 te laten vallen, is dan ook niet aanwezig, aldus de brief. Voorts is in de brief vermeld dat het Ministerie van VROM bevoegde gezagen adviseert op basis van de onderzoeksresultaten en in navolging van andere Europese lidstaten, de desbetreffende bedrijven uit te zonderen van de bepalingen van het Brzo 1999. Het gaat daarbij volgens de brief om bedrijven die alleen vanwege chroomzuurbaden met zwavelzuur onder het Brzo 1999 vallen.
2.4.2. Ter zitting heeft DMI verklaard dat thans geen chroomzuur in vaste vorm meer in de inrichting aanwezig is, alsmede dat in een aanvraag om een nieuwe vergunning, die in april 2008 is ingediend, de aanwezigheid van chroomzuur in vaste vorm niet meer is opgenomen. In plaats daarvan wordt uitsluitend nog gebruik gemaakt van chroomzuurvloeistof, die rechtstreeks in de chroomzuurbaden kan worden toegepast.
2.4.3. De voorzitter stelt voorop dat de aanwezigheid van chroomzuur in vaste vorm volgens de vigerende vergunning nog is toegestaan. De vergunde hoeveelheid overschrijdt de drempelwaarden uit bijlage I, deel 2, kolom 2 en kolom 3, behorende bij het Brzo 1999. Voor zover DMI heeft betoogd dat in de nieuwe situatie, waarvoor een aanvraag om een vergunning is ingediend, geen sprake meer zal zijn van een dergelijke opslag, overweegt de voorzitter het volgende.
Uit de Brzo-kennisgeving, die DMI op 7 juni 2005 bij het bevoegd gezag heeft ingediend, blijkt dat tevens ontchroomvloeistof (natriumchromaat, NaCrO3) in de inrichting aanwezig is in een hoeveelheid die de drempelwaarden uit bijlage I, deel 2, kolom 2 en kolom 3, behorende bij het Brzo 1999 overschrijdt. Tijdens een latere controle heeft het college deze stof eveneens aangetroffen. In de aanvraag om een nieuwe vergunning van april 2008 is de aanwezigheid van ontchroomvloeistof eveneens vermeld, in een hoeveelheid van 91,7 ton. Gelet op de stukken kan er naar het oordeel van de voorzitter van worden uitgegaan dat ontchroomvloeistof eveneens kan worden aangemerkt als zeer giftige stof als bedoeld in deel 2 van bijlage I behorende bij het Brzo 1999.
Gelet op het voorgaande kan er voorshands van worden uitgegaan dat zowel in de thans vergunde situatie als in de aangevraagde nieuwe situatie andere zeer giftige stoffen dan chroomzuur in chroomzuurbaden met zwavelzuur in de inrichting aanwezig mogen zijn in hoeveelheden die de drempelwaarden van bijlage I, deel 2, kolommen 2 en 3, behorende bij het Brzo 1999 overschrijden. Nu derhalve aannemelijk is geworden dat de inrichting mede vanwege de aanwezigheid van andere zeer giftige stoffen onder de werkingssfeer van het Brzo 1999 en de Rrzo 1999 valt en naar verwachting ook zal blijven vallen, ziet de voorzitter reeds hierom geen grond voor het oordeel dat het college vanwege het gestelde in de brief van het Ministerie van VROM van 12 december 2008 van handhavend optreden had moeten afzien. Anders dan DMI ter zitting heeft betoogd, ziet die brief immers uitdrukkelijk slechts op inrichtingen die uitsluitend vanwege de aanwezigheid van chroomzuur in chroomzuurbaden met zwavelzuur onder de werkingssfeer van het Brzo 1999 vallen.
2.5. DMI voert voorts aan dat op grond van artikel 9 van de Rrzo 1999 een uitzondering kan worden gemaakt op de verplichting om een veiligheidsrapport te maken. De voorzitter vat dit betoog aldus op, dat DMI aanvoert dat concreet zicht op legalisatie bestaat en dat het college daarom van handhavend optreden had moeten afzien.
2.5.1. Ingevolge artikel 9, eerste lid, van de Rrzo 1999 kan het bevoegd gezag op verzoek van degene die een inrichting drijft, als bedoeld in artikel 8 van het besluit, besluiten dat het veiligheidsrapport geen betrekking behoeft te hebben op een in de inrichting of een onderdeel daarvan aanwezige gevaarlijke stof, indien hij ten genoegen van het bevoegd gezag aantoont dat de betrokken stof:
a. in een vaste vorm aanwezig is zodat zowel in normale als in redelijkerwijs voorzienbare bijzondere omstandigheden geen materie of energie kan vrijkomen die een gevaar van een zwaar ongeval kan opleveren,
b. zodanig is verpakt of omhuld en in een zodanige hoeveelheid aanwezig is dat het vrijkomen van de grootst mogelijke hoeveelheid, onder welke omstandigheid dan ook, geen gevaar van een zwaar ongeval kan opleveren,
c. in een zodanige hoeveelheid en op een zodanige afstand van andere gevaarlijke stoffen, die zich binnen of buiten de inrichting bevinden, aanwezig is, dat deze noch op zichzelf een gevaar van een zwaar ongeval kan opleveren, noch een zwaar ongeval kan veroorzaken waarbij andere gevaarlijke stoffen zijn betrokken, of
d. is ingedeeld in een of meer categorieën, genoemd in bijlage I, deel 2, bij het besluit, doch geen gevaar van een zwaar ongeval kan opleveren.
2.5.2. Artikel 9, eerste lid, van de Rrzo 1999 bevat een discretionaire bevoegdheid voor het bevoegd gezag. Dit brengt mee dat het bevoegd gezag, zelfs indien zich een van de gevallen als bedoeld in die bepaling voordoet, niet zonder meer gehouden is te bepalen dat het veiligheidsrapport geen betrekking hoeft te hebben op een bepaalde gevaarlijke stof. Daarnaast volgt uit deze bepaling dat het bevoegd gezag eerst gebruik kan maken van deze bevoegdheid, indien degene die de inrichting drijft daartoe een verzoek heeft ingediend. Uit artikel 10, eerste lid, van de Rrzo 1999 volgt dat een dergelijk verzoek dient te worden ingediend ten minste 16 weken voordat een veiligheidsrapport krachtens artikel 14 of artikel 28 van het Brzo 1999 dient te worden ingediend. Niet gebleken is dat DMI een dergelijk verzoek heeft gedaan. Reeds hierom kan niet worden geoordeeld dat in dit geval door toepassing van artikel 9, eerste lid, van de Rrzo 1999 binnen afzienbare tijd een uitzondering is te verwachten op de verplichting om met betrekking tot het in de inrichting aanwezige vloeibare chroomzuur een veiligheidsrapport te maken. Naar het oordeel van de voorzitter bestaat dan ook geen concreet zicht op legalisatie.
2.6. DMI voert verder aan dat de begunstigingstermijn van de lasten onder dwangsom te kort is. Het is volgens haar niet mogelijk om binnen de begunstigingstermijn aan de lasten te voldoen.
2.6.1. Het college stelt zich op het standpunt dat de aan het bestreden besluit verbonden begunstigingstermijn van drie maanden redelijk is. Volgens het college zijn in dit geval slechts beleidsmatige, organisatorische en administratieve aanpassingen van het bestaande PBZO-document en het bestaande veiligheidsbeheerssysteem nodig om de overtredingen te beëindigen en kan daarom binnen de begunstigingstermijn aan de lasten worden voldaan. Het bestreden besluit noodzaakt volgens het college niet tot technische aanpassingen.
2.6.2. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat DMI het ingenieursbureau DHV heeft ingeschakeld om het PBZO-document en het veiligheidsbeheerssysteem in overeenstemming te brengen met hetgeen in de lasten onder dwangsom is vermeld. Op grond van hetgeen DMI naar voren heeft gebracht over de bevindingen van dit bureau, dient er naar het oordeel van de voorzitter van te worden uitgegaan dat niet uitsluitend administratieve aanpassingen, maar ook enkele technische aanpassingen nodig zijn om aan de lasten te voldoen. Gelet hierop acht de voorzitter het niet onaannemelijk dat aan een aantal van de lasten onder dwangsom die bij het bestreden besluit zijn opgelegd, niet binnen de gestelde begunstigingstermijn kan worden voldaan.
2.6.3. Voor zover het de last onder dwangsom met betrekking tot artikel 14 van de Rrzo 1999 betreft, overweegt de voorzitter het volgende. Deze last ziet op het actueel houden van de gegevens van de binnen de installatie aanwezige gevaarlijke stoffen. Uit artikel 14 van de Rrzo 1999 volgt dat de actuele gegevens over de aanwezige gevaarlijke stoffen te allen tijde onmiddellijk voor de hulpverleningsdiensten toegankelijk dienen te zijn. Niet aannemelijk is geworden dat het niet mogelijk is om binnen de begunstigingstermijn aan deze last te voldoen. De voorzitter acht het in het belang van de externe veiligheid, alsmede in het belang van de veiligheid van de betrokken hulpdiensten bij calamiteiten, van dermate groot belang dat de inrichting conform het bepaalde in artikel 14 van de Rrzo 1999 in werking is, dat hij ten aanzien van deze last geen aanleiding ziet de begunstigingstermijn op te schorten.
2.6.4. Ten aanzien van de last onder dwangsom met betrekking tot artikel 5, derde lid, in samenhang met bijlage II, onder b, van het Brzo 1999 overweegt de voorzitter als volgt. Deze bepalingen beogen te waarborgen dat de taken en verantwoordelijkheden van de werknemers die op alle organisatorische niveaus bij het beheersen van de risico’s van zware ongevallen zijn betrokken, te allen tijde duidelijk en inzichtelijk in het veiligheidsbeheerssysteem zijn vastgelegd. Ook dit aspect acht de voorzitter in verband met de veiligheid bij calamiteiten van dermate groot belang, dat hij ten aanzien van deze last geen aanleiding ziet de begunstigingstermijn op te schorten. Daarbij is mede van belang dat ook op dit punt niet aannemelijk is geworden dat DMI niet binnen de begunstigingstermijn aan de last kan voldoen.
2.6.5. Met betrekking tot de overige lasten onder dwangsom is de voorzitter - voor zover het al mogelijk is om binnen de begunstigingstermijn aan deze lasten te voldoen - van oordeel dat de desbetreffende overtredingen niet zodanig gewichtig zijn, dat de begunstigingstermijn niet kan worden opgeschort tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar. Daarbij is mede van belang dat op grond van hetgeen hierover ter zitting is gesteld, kan worden aangenomen dat in mei 2009 een beslissing op bezwaar zal kunnen worden genomen.
2.7. Gelet op het vorenstaande ziet de voorzitter aanleiding de hierna te melden voorlopige voorziening te treffen en het verzoek voor het overige af te wijzen. De overige gronden van het verzoek behoeven geen bespreking.
2.8. Het college dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. schorst bij wijze van voorlopige voorziening het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Zwolle van 16 december 2008, kenmerk PU0809-0175, voor zover het de begunstigingstermijn van de in dat besluit onder 1, 3, 4, 5, 6 en 7 vermelde lasten onder dwangsom betreft;
II. treft de voorlopige voorziening dat de begunstigingstermijn van de in het besluit van 16 december 2008 onder 1, 3, 4, 5, 6 en 7 vermelde lasten onder dwangsom eindigt zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar;
III. wijst het verzoek voor het overige af;
IV. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Zwolle tot vergoeding van bij DMI Europe B.V. in verband met de behandeling van het verzoek opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 679,59 (zegge: zeshonderdnegenenzeventig euro en negenenvijftig cent), waarvan € 644,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de gemeente Zwolle aan DMI Europe B.V. onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald;
V. gelast dat de gemeente Zwolle aan DMI Europe B.V. het door haar voor de behandeling van het verzoek betaalde griffierecht ten bedrage van € 288,00 (zegge: tweehonderdachtentachtig euro) vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. K. Brink, als voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. R. Teuben, ambtenaar van Staat.
w.g. Brink w.g. Teuben
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 5 maart 2009
483.