Uitspraak
200803306/1.
Datum uitspraak: 11 maart 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak in zaak nr. 06/1657 van de rechtbank Groningen van 25 maart 2008 in het geding tussen:
[appellant]
en
de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 10 januari 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) [appellant] een boete opgelegd van € 32.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 31 oktober 2006 heeft de staatssecretaris het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 25 maart 2008, verzonden op 26 maart 2008, heeft de rechtbank Groningen (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellant] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 7 mei 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 3 juni 2008. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) heeft een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 10 oktober 2008 heeft [appellant] nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 21 oktober 2008, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. J.A. Kroes, advocaat te Amsterdam, vergezeld door mr. M. Zuidema, werkzaam bij [appellant], en de minister, vertegenwoordigd door mr. W.G.G. de Bakker en mr. J.E. Tichelaar, beiden werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge die aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav, voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals die ten tijde van belang luidden (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd. Volgens artikel 4 bestaat Pro de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen. Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, gesteld op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit.
2.2. Uit het op ambtsbelofte door een inspecteur van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 11 oktober 2005 (hierna: het boeterapport) blijkt dat vier vreemdelingen van Poolse nationaliteit (hierna de vreemdelingen) op 28 juli 2005 arbeid hebben verricht op een bouwlocatie aan de [locatie] in het plan Burmania te Drachten (hierna: de bouwlocatie) zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. In het boeterapport staat dat [appellant] de werkzaamheden op de bouwlocatie heeft aangenomen van [bouwbedrijf], gevestigd te [plaats], en in onderaanneming heeft uitbesteed aan de firma B.B.L. GmbH, gevestigd te [plaats] in Duitsland, ook wel aangeduid als [naam firma] (hierna: BBL).
2.3. [appellant] betoogt dat, samengevat weergegeven, de rechtbank niet heeft onderkend dat sprake is geweest van grensoverschrijdende dienstverrichting, nu de vreemdelingen de werkzaamheden op de bouwlocatie hebben verricht als werknemers van BBL, waarvoor geen tewerkstellingsvergunningplicht geldt.
2.3.1. Voor zover de minister betoogt dat [appellant] in strijd met de goede procesorde gronden tegen het besluit van 31 oktober 2006 heeft aangevoerd, waarmee de minister bij het nemen van dat besluit geen rekening heeft kunnen houden en de in 2.4. weergegeven hoger beroepsgrond in dat verband evenzeer in strijd met de goede procesorde naar voren is gebracht, faalt dit betoog. Zoals de Afdeling meermalen heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 14 februari 2007 in zaak nr.
200602889/1), staat geen rechtsregel binnen de door de wet en de goede procesorde begrensde mogelijkheden er aan in de weg dat bij de beoordeling van het bij de rechtbank ingestelde beroep gronden worden betrokken die na het nemen van het besluit zijn aangevoerd en niet als zodanig in bezwaar naar voren zijn gebracht. De beroepsgrond dat in dit geval sprake is van grensoverschrijdende dienstverrichting is bij brief van 15 januari 2007, waarbij de gronden van het beroepschrift zijn aangevuld, tijdig door [appellant] naar voren gebracht en door de rechtbank terecht bij haar beoordeling betrokken. Onder deze omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat de in de brief van 3 juni 2008 opgenomen, in 2.4. weergegeven hoger beroepsgrond, in strijd met de goede procesorde door [appellant] is aangevoerd.
200602889/1), staat geen rechtsregel binnen de door de wet en de goede procesorde begrensde mogelijkheden er aan in de weg dat bij de beoordeling van het bij de rechtbank ingestelde beroep gronden worden betrokken die na het nemen van het besluit zijn aangevoerd en niet als zodanig in bezwaar naar voren zijn gebracht. De beroepsgrond dat in dit geval sprake is van grensoverschrijdende dienstverrichting is bij brief van 15 januari 2007, waarbij de gronden van het beroepschrift zijn aangevuld, tijdig door [appellant] naar voren gebracht en door de rechtbank terecht bij haar beoordeling betrokken. Onder deze omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat de in de brief van 3 juni 2008 opgenomen, in 2.4. weergegeven hoger beroepsgrond, in strijd met de goede procesorde door [appellant] is aangevoerd.
2.3.2. Ingevolge artikel 1, derde lid, onder a, van de Richtlijn is sprake van grensoverschrijdende aanneming van werk indien een onderneming met zijn eigen werknemers in een andere lidstaat werkt ter uitvoering van overeengekomen diensten met een derde.
Volgens het boeterapport en de daarbij behorende verklaringen hebben zowel [directeur sub 1] van BBL, als [directeur sub 2] van [appellant] en [uitvoerder] bij [bouwbedrijf], verklaard dat de vreemdelingen in dienst waren van BBL. Bovendien blijkt uit de door [appellant] in bezwaar overgelegde stukken met betrekking tot een arbitragegeschil waarin [appellant] en BBL verwikkeld zijn geraakt dat de afspraak is gemaakt dat BBL de door haar aangenomen werkzaamheden op de bouwlocatie geheel zelfstandig zou uitvoeren en dat [appellant] zich niet met de aansturing van de medewerkers van BBL zou bemoeien. Voorts heeft [appellant] in beroep een loonjournaal over de periode juli 2005 uit de boekhouding van BBL overgelegd waarop betalingen van BBL aan de vreemdelingen staan vermeld. Door de rechtbank is niet onderkend dat in het licht van de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden grond bestaat voor het oordeel dat de vreemdelingen in de hoedanigheid van werknemer van BBL, een in Duitsland gevestigd bedrijf, naar Nederland zijn gekomen voor het door deze onderneming verrichten van diensten ten behoeve van [appellant] en sprake is geweest van grensoverschrijdende aanneming van werk waarvoor op de voet van artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav geen tewerkstellingsvergunningplicht geldt. Daarbij is tevens van belang dat uit de door [appellant] in hoger beroep overgelegde stukken met betrekking tot het vorengenoemde arbitragegeschil volgt dat BBL heeft verklaard dat de vreemdelingen voor haar rekening werkten.
2.4. Het hoger beroep is gegrond. Hetgeen [appellant] overigens heeft aangevoerd behoeft geen bespreking meer. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het inleidende beroep alsnog gegrond verklaren en het besluit van 31 oktober 2006 vernietigen. Nu de boete ten onrechte is opgelegd, zal de Afdeling, met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht op na te melden wijze zelf in de zaak voorzien.
2.5. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Groningen van 25 maart 2008 in zaak nr. 06/1657;
III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 31 oktober 2006, kenmerk AI/JZ/2006/17558/BOB;
V. herroept het besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 10 januari 2006, kenmerk 070503431/03;
VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van [appellant] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.288,00 (zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door Staat der Nederlanden (Het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan [appellant] onder vermelding van het zaaknummer 200803306/1 te worden betaald;
VIII. gelast dat Staat der Nederlanden (Het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan [appellant] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 281,00 (zegge: tweehonderdeenentachtig euro) voor de behandeling van het beroep en € 433,00 (zegge: vierhonderddrieëndertig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van Staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Beerse
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 11 maart 2009
382-523.