Uitspraak
200805002/1.
Datum uitspraak: 3 juni 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Leeuwarden van 21 mei 2008 in zaak nr. 07/1804 in het geding tussen:
[wederpartij], wonend te [woonplaats],
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 1 september 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [wederpartij], een boete van € 16.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 22 juni 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 21 mei 2008, verzonden op 23 mei 2008, heeft de rechtbank Leeuwarden (hierna: de rechtbank) het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard en dat besluit vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 30 juni 2008, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 februari 2009, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. C. Steemers, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b en onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels), wordt bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 2 wordt Pro voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
Volgens artikel 4 bestaat Pro de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, gesteld op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 43, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd.
Ingevolge de laatste alinea van dit artikel omvat de vrijheid van vestiging, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 48, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.
Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van Pro de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG (hierna: de richtlijn) tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 van Pro het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft ingevolge voormelde Bijlage XII de mogelijkheid om het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.).
In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van vestiging.
In het arrest het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) van 15 december 2005 in de zaken nrs. C-151/04 en C-152/04 (Nadin en Durré; Jur. 2005, p. I-11203) heeft het HvJ EG onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001 in zaak nr. C-268/99 (AB 2001, 413) in rechtsoverweging 31 overwogen:
"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG Pro-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG Pro-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
2.2. Het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 28 juni 2006 en de daarbij behorende bijlagen (hierna: het boeterapport) houdt in dat vier vreemdelingen van Poolse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) op 8 mei 2006 bouwwerkzaamheden hebben verricht aan een bedrijfspand aan de Nipkowweg te Joure, terwijl hiervoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Uit het boeterapport blijkt verder dat [wederpartij] de vreemdelingen had ingehuurd om de door hem aangenomen opdracht van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bright Spark B.V., gevestigd te Joure, (hierna: Bright Spark) uit te voeren. De vreemdelingen hebben volgens de inspecteurs de arbeid niet als zelfstandigen verricht, omdat zij hun arbeid niet zonder gezagsverhouding met betrekking tot de keuze van de activiteit, de arbeidsomstandigheden en de beloning hebben verricht en zij niet onder eigen verantwoordelijkheid, voor eigen rekening en risico hebben gewerkt.
2.3. De minister betoogt onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 15 december 2005 (Nadin en Durré) dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de feiten en omstandigheden waaronder de werkzaamheden in feite werden verricht er naar haar oordeel niet op duiden dat de vreemdelingen geen zelfstandigen zijn dan wel dat sprake was van een ongeoorloofde schijnconstructie.
De minister voert aan dat op basis van het boeterapport en de daarbij behorende verklaringen grond bestaat voor het oordeel dat de arbeidsverhouding tussen [wederpartij] en de vreemdelingen werd gekenmerkt door een structurele gezagsverhouding. Daaruit blijkt dat de werkzaamheden van de vreemdelingen dagelijks werden beoordeeld door een mede-eigenaar van Bright Spark en dat [wederpartij] de vreemdelingen naar aanleiding daarvan aanwijzingen en instructies heeft gegeven. Voorts heeft [wederpartij] de materialen voor de vreemdelingen ingekocht, de kosten daarvan voorgeschoten, zijn auto ter beschikking gesteld voor het vervoer van en naar het werk en heeft hij het risico gedragen voor fouten in de bouw, aldus de minister.
2.3.1. Gelet op de in rechtsoverweging 2.1 vermelde jurisprudentie van het HvJ EG, is voor beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandigen zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
2.3.2. Uit het boeterapport en de daarbij gevoegde verklaring van [wederpartij] van 18 mei 2006 blijkt dat hij heeft verklaard dat er tussen hem en de vreemdelingen geen schriftelijke overeenkomst was opgesteld, hij de aan hem gerichte offerte van de door de vreemdelingen opgerichte vennootschap onder firma [bedrijf], gevestigd te [plaats], had opgesteld, hij voor het bouwmateriaal zorgde, de kosten daarvan voorschoot en dat hij de leiding op de bouwlocatie had en daar toezicht dan wel controle hield. [wederpartij] heeft voorts verklaard dat hij het onderdak voor de vreemdelingen regelde, zij in een busje reden dat op naam van zijn echtgenote stond, hij er voor verantwoordelijk was dat het werk goed gebeurde, hij het risico droeg als er iets in de bouw verkeerd ging en hij in dat geval de fout zou herstellen en eventueel nieuw materiaal zou bestellen. [wederpartij] heeft verder nog verklaard dat hij de wensen van Bright Spark en de door haar in de bestektekeningen aangebrachte wijzigingen met de vreemdelingen besprak, met hen besprak of er problemen waren en hen vertelde dat het werk haast had en zij moesten opschieten.
Gelet hierop en zoals ook de minister ter zitting heeft aangevoerd, blijkt uit de verklaringen van [wederpartij] dat hij in het geval de vreemdelingen materialen nodig hadden daarin voorzag, hij als eerste aanspreekpunt fungeerde en alle contacten met Bright Spark onderhield. De rechtbank heeft niet onderkend dat deze feiten en omstandigheden voldoende grond bieden voor het oordeel dat sprake is geweest van het door de vreemdelingen onder gezag en verantwoordelijkheid van [wederpartij] verrichten van arbeid.
Dat de vreemdelingen in het Handelsregister staan ingeschreven als vennoten van [bedrijf] biedt geen grond voor een andersluidend oordeel, omdat dit onverlet laat dat gedurende de werkzaamheden aan voormeld bedrijfspand feitelijk een gezagsverhouding heeft bestaan tussen [wederpartij] en de vreemdelingen en zij onder zijn gezag en verantwoordelijkheid hebben gewerkt.
Het betoog slaagt.
2.4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van 22 juni 2007, gelet op het in 2.3.2. overwogene, alsnog ongegrond verklaren.
2.5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Leeuwarden van 21 mei 2008 in zaak nr. 07/1804;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van Staat.
w.g. Van Wagtendonk w.g. Beerse
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 3 juni 2009
382-501.