Uitspraak
200900261/1/H3.
Datum uitspraak: 17 juni 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. [appellant sub 1], wonend te [woonplaats],
2. de burgemeester van Winschoten,
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen van 23 december 2008 in zaak nrs. 08/1100 en 08/1101 in het geding tussen:
[appellant sub 1],
en
de burgemeester van Winschoten.
1. Procesverloop
Bij besluit van 28 augustus 2008 heeft de burgemeester van Winschoten (hierna: de burgemeester) [appellant sub 1], gelast [het café A] met ingang van 12 september 2008 vanaf 12.00 uur gedurende een aaneengesloten periode van twaalf maanden voor bezoekers gesloten te houden.
Bij besluit van 19 november 2008 heeft de burgemeester het door [appellant sub 1] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en de ingangsdatum van de sluiting van [het café A] vastgesteld op 31 december 2008 vanaf 12.00 uur.
Bij uitspraak van 23 december 2008, verzonden op 24 december 2008, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen (hierna: de voorzieningenrechter), voor zover thans van belang, het door [appellant sub 1] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 19 november 2008 vernietigd, [appellant sub 1] gelast om [het café A] met ingang van 1 januari 2009 vanaf 12.00 uur gedurende een aaneengesloten periode van twaalf maanden voor bezoekers gesloten te houden en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben [appellant sub 1] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 12 januari 2009, en de burgemeester bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 29 januari 2009, hoger beroep ingesteld.
[appellant sub 1] en de burgemeester hebben elk een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 30 januari 2009 heeft [appellant sub 1] ten aanzien van een aantal documenten toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb).
[appellant sub 1] heeft nadere stukken ingediend. Deze zijn aan de andere partij toegezonden.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 20 april 2009, waar [appellant sub 1], in persoon en bijgestaan door mr. M.P.A. Oogjen, advocaat te Woerden, en de burgemeester, vertegenwoordigd door K. van der Broek, werkzaam bij de gemeente, en G. Wildeboer, werkzaam bij de politieregio Groningen, en bijgestaan door mr. W.R. van der Velde, advocaat te Groningen, zijn verschenen.
Voorts is daar als getuige gehoord [horeca-exploitant A] te Winschoten.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet is de burgemeester bevoegd tot toepassing van bestuursdwang, indien in woningen of lokalen, dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven, een middel, als bedoeld in lijst I of II, wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt, dan wel daartoe aanwezig is.
2.2. In paragraaf 5.9 van de in april 2006 vastgestelde beleidsnota "Wiet in de Rozenstad" (hierna: de beleidsnota) is het gemeentelijke handhavingsbeleid neergelegd met betrekking tot de verkoop van drugs vanuit openbare inrichtingen, zoals winkels en horecabedrijven, die niet in het bezit zijn van een gedoogverklaring voor het exploiteren van een coffeeshop. Bij eerste constatering van verkoop van harddrugs, middelen als bedoeld in lijst I van de Opiumwet, vindt onmiddellijke sluiting van de inrichting voor de duur van twaalf maanden plaats, alsmede, in het geval van een horeca-inrichting, intrekking van de drank- en horecavergunning.
2.3. In het besluit van 28 augustus 2008 is de burgemeester op basis van een door een inspecteur van de regiopolitie Groningen opgemaakt proces-verbaal van 1 juli 2008, dat is aangevuld bij proces-verbaal van 13 augustus 2008, tot het oordeel gekomen dat in [het café A] middelen, als bedoeld in lijst I van de Opiumwet, ten behoeve van de verkoop aanwezig waren en dat vanuit [het café A] in dergelijke middelen werd gehandeld. Dit proces-verbaal behelst een verslag van een op 20 juni 2008 verricht politieonderzoek en een samenvatting van andere processen-verbaal.
2.4. Naar aanleiding van een door [appellant sub 1] ingediend verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening heeft de voorzieningenrechter bij mondelinge uitspraak van 15 september 2008 het besluit van 28 augustus 2008 geschorst. Daarbij heeft de voorzieningenrechter overwogen dat dat besluit niet deugdelijk was gemotiveerd, aangezien de inhoud van het proces-verbaal van 1 juli 2008 na de aanvulling van 13 augustus 2008 niet als voldoende consistent en betrouwbaar kan worden aangemerkt. Voorts is overwogen dat de in dat proces-verbaal samengevatte processen-verbaal niet aan de voorzieningenrechter zijn verstrekt, zodat de waarde van de informatie niet kan worden gecontroleerd, en dat de burgemeester deze processen-verbaal zelf evenmin heeft ingezien.
2.5. In de aangevallen uitspraak heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de burgemeester in het besluit van 19 november 2008 het in de mondelinge uitspraak van 15 september 2008 geconstateerde gebrek niet heeft hersteld. Derhalve heeft de voorzieningenrechter dat besluit wegens het ontbreken van een deugdelijke motivering vernietigd. Na kennisneming van de in het proces-verbaal van 1 juli 2008 samengevatte processen-verbaal is de voorzieningenrechter evenwel tot de conclusie gekomen dat het aannemelijk is dat de met de initialen A.B. aangeduide persoon in [het café A] het in lijst I van de Opiumwet vermelde middel cocaïne heeft verkocht, zodat zich een situatie, als bedoeld in artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet, heeft voorgedaan, en dat de burgemeester in redelijkheid is kunnen overgaan tot sluiting van [het café A] voor de duur van twaalf maanden. Omdat het bij het besluit van 19 november 2008 vastgestelde aanvangstijdstip van de sluiting volgens de voorzieningenrechter niet in overeenstemming is met de bij de mondelinge uitspraak van 15 september 2008 opgelegde schorsing, heeft hij de rechtsgevolgen van het besluit niet in stand gelaten, doch, zelf in de zaak voorziend, de sluiting van [het café A] vanaf een ander tijdstip gelast.
2.6. [appellant sub 1] betwist het oordeel van de voorzieningenrechter dat zich hier een situatie, als bedoeld in artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet, heeft voorgedaan. Hij voert daartoe aan dat er geen feiten hebben plaatsgevonden die tot een vervolging en veroordeling op grond van de Opiumwet kunnen leiden, zodat niet valt in te zien dat op grond van deze zelfde wet wel tot sluiting van [het café A] kan worden overgegaan. Volgens [appellant sub 1] maken de processen-verbaal waarop de voorzieningenrechter zich heeft gebaseerd, niet aannemelijk dat A.B. cocaïne heeft verkocht in [het café A]. A.B. is op 20 juni 2008 niet in [het café A], maar in een andere horecagelegenheid met 0,6 gram cocaïne in zijn bezit aangehouden. Indien A.B. de cocaïne reeds bij zich had toen hij [het café A] eerder die dag bezocht, is dat geen reden om [het café A] te sluiten, nu hij tegenover de politie heeft verklaard in het weekend altijd cocaïne voor eigen gebruik bij zich te hebben. A.B. heeft tegenover de politie bovendien ontkend dat hij in drugs handelt. Dat, rondom de aanhouding, in het toilet van [het café A] cocaïne is aangetroffen, doet daar niet aan af, aangezien het daarbij gaat om een samenraapsel van kennelijke gebruikersresten van in totaal 0,3 gram, hetgeen geen handelshoeveelheid is. Dat A.B. bij zijn aanhouding een grote hoeveelheid contant geld bij zich had, is evenmin relevant. A.B. heeft verklaard dat hij regelmatig in casino's gokt en dat hij daarom zo veel geld bij zich had, aldus [appellant sub 1]. [appellant sub 1] wijst er ten slotte op dat de door de politie gehoorde personen er belang bij kunnen hebben om voor hem belastende verklaringen af te leggen, hetgeen met name geldt voor de met de initialen H.B. aangeduide persoon, die, naar hij vermoedt, zijn voormalige medevennoot is.
2.6.1. Zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen, zijn strafrechtelijke bewijsregels in dit geval niet van toepassing. Bepalend is of de processen-verbaal voldoende aannemelijk maken dat in [het café A] harddrugs zijn verkocht.
Na kennis te hebben genomen van de processen-verbaal, voor zover [appellant sub 1] ingevolge artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb daarin heeft toegestemd, overweegt de Afdeling als volgt.
Hetgeen [appellant sub 1] met betrekking tot de aanhouding van A.B. op 20 juni 2008 heeft verklaard, kan niet wegnemen dat de processen-verbaal, welke op ambtsbelofte of ambtseed door politieambtenaren zijn opgemaakt, erop wijzen dat reeds eerder in [het café A] harddrugs zijn verkocht. Zo heeft blijkens een proces-verbaal van 7 mei 2008 een drugsgebruiker met de initialen A.L. op 1 april 2008 tegenover de politie verklaard in [het café A] cocaïne te hebben gekocht. Blijkens een proces-verbaal van 18 april 2008 heeft een drugsgebruiker met de initialen H.B. op deze dag tegenover de politie verklaard dat A.B. in [het café A] cocaïne verkoopt en dat [appellant sub 1] daarvan op de hoogte is. Blijkens een proces-verbaal van 19 juni 2008 heeft een drugshandelaar met de initialen A.N.H.A. op deze dag tegenover de politie verklaard dat A.B. in [het café A] drugs verhandelt. Voorts heeft de Criminele Inlichtingen Eenheid van de Noordelijke Recherche Eenheid van de politieregio Drenthe blijkens twee processen-verbaal van 6 mei 2008 in juni 2007, onderscheidenlijk april 2008 de informatie ontvangen dat A.B. met medeweten van [appellant sub 1] in [het café A] drugs verhandelt, welke informatie volgens de verbalisanten als betrouwbaar kan worden aangemerkt. Anders dan [appellant sub 1] vermoedt, is H.B. een andere persoon dan zijn voormalige medevennoot en bieden de processen-verbaal ook overigens geen aanknopingspunten voor het standpunt dat de gehoorde personen hem doelbewust zouden willen zwartmaken. De door de verschillende personen afgelegde verklaringen vinden bovendien steun in het feit dat A.B. op 21 juni 2008 zelf tegenover de politie heeft verklaard dat hij in het verleden in harddrugs heeft gehandeld en dat hij reeds gedurende drie of vier jaar [het café A] bezoekt.
Gelet op deze feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, heeft de voorzieningenrechter met juistheid overwogen dat het aannemelijk is dat in [het café A] cocaïne is verkocht, zodat zich een situatie, als bedoeld in artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet, heeft voorgedaan. Het betoog faalt.
2.7. [appellant sub 1] betoogt voorts dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat de sluiting van [het café A] in strijd is met het evenredigheidsbeginsel, aangezien geen rekening is gehouden met zijn belangen als ondernemer. Dit klemt volgens [appellant sub 1] temeer, nu op grond van het in de beleidsnota neergelegde beleid ook zijn drank- en horecavergunning is ingetrokken en het in de praktijk zeer moeilijk is om na een sluiting ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet, opnieuw een dergelijke vergunning te verkrijgen.
2.7.1. Dat betoog faalt. De voorzieningenrechter heeft op goede gronden sluiting van [het café A] voor de duur van twaalf maanden niet onevenredig geacht. Sluiting voor een dergelijke periode is in overeenstemming met paragraaf 5.9 van de beleidsnota en volgens het besluit van 19 november 2008 bovendien noodzakelijk om een einde te maken aan de handel in harddrugs, nu sluiting voor een kortere periode onvoldoende is om de gewoonte van drugshandelaren en drugsgebruikers te doorbreken en de aanzuigende werking ten aanzien van de handel in harddrugs weg te nemen. Daarbij is de voorzieningenrechter er met juistheid van uitgegaan dat de burgemeester aan de belangen van [appellant sub 1] in redelijkheid minder gewicht heeft kunnen toekennen dan aan de belangen die zijn gediend met het tegengaan van drugsgerelateerde overlast in de omgeving van [het café A] en het bevorderen van het woon- en leefklimaat ter plaatse.
2.8. [appellant sub 1] betoogt ten slotte dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat de sluiting van [het café A] in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Hij voert daartoe aan dat de burgemeester in de praktijk niet onmiddellijk tot toepassing van bestuursdwang ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet overgaat, maar dat horeca-exploitanten eerst door de politie worden gewaarschuwd, overeenkomstig hetgeen bij de ondertekening van het tussen de gemeente, de politie en de horeca-exploitanten afgesloten horecaconvenant (hierna: het convenant) zou zijn toegezegd. [appellant sub 1], die naar eigen zeggen nimmer door de politie is gewaarschuwd, wijst in dat verband op de door hem overgelegde verklaring van [horeca-exploitant B], horeca-exploitant te Winschoten, en op hetgeen [horeca-exploitant A] als getuige ter zitting in hoger beroep heeft verklaard.
[appellant sub 1] voert tevens aan dat andere lokaliteiten die volgens de voornoemde processen-verbaal door A.B. zijn bezocht, niet zijn gesloten. Daarnaast is de burgemeester evenmin tot sluiting van de discotheek Night Fever overgegaan, nadat daar een persoon in het bezit van drugs is aangehouden, aldus [appellant sub 1].
2.8.1. Ook dat betoog faalt. Zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen, bevat de beleidsnota geen verplichting voor de burgemeester tot het geven van een waarschuwing aan de exploitant van een lokaliteit, indien aldaar een situatie, als bedoeld in artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet, wordt geconstateerd. De beleidsnota voorziet daarentegen juist in onmiddellijke sluiting voor de duur van twaalf maanden bij de eerste keer dat in een horeca-inrichting harddrugs worden verkocht. In het convenant is evenmin een op de burgemeester rustende waarschuwingsplicht neergelegd. Los van het feit dat de burgemeester ontkent bij de ondertekening van het convenant toezeggingen te hebben gedaan, zijn de door [horeca-exploitant A] en [horeca-exploitant B] afgelegde verklaringen onvoldoende specifiek om op grond daarvan aan te kunnen nemen dat namens de burgemeester is toegezegd dat, in afwijking van het in de beleidsnota en het convenant neergelegde beleid, bij de constatering dat in een horeca-inrichting harddrugs worden verkocht eerst een waarschuwing zal worden gegeven en niet onmiddellijk tot sluiting zal worden overgegaan. Uit deze verklaringen kan voorts niet worden afgeleid dat in de praktijk waarschuwingen zijn gegeven, die gebaseerd zijn op een vaststelling door de burgemeester dat in de desbetreffende horeca-inrichting harddrugs worden verkocht en niet slechts op de door de politie geconstateerde aanwezigheid van een van drugsgebruik of drugshandel verdachte persoon aldaar. Overigens betwist de burgemeester dat een dergelijke praktijk bestaat.
Strijd met het gelijkheidsbeginsel kan evenmin worden afgeleid uit het feit dat de burgemeester niet tot sluiting van de andere door A.B. bezochte lokaliteiten of van de discotheek Night Fever is overgegaan. Uit de aanwezigheid van A.B. in een lokaliteit of de aanhouding van een persoon met drugs in zijn bezit in een lokaliteit volgt op zichzelf niet dat aldaar harddrugs worden verkocht. Daarenboven heeft de burgemeester onweersproken gesteld dat de exploitant van de discotheek Night Fever, anders dan [appellant sub 1], zelf bij de politie aangifte heeft gedaan, nadat hij in deze lokaliteit een persoon met drugs in zijn bezit had aangetroffen. Een dergelijke handelwijze is in overeenstemming met het convenant, waarin is bepaald dat een horeca-exploitant bij constatering van drugsgebruik of drugshandel zich tot de politie dient te wenden. De burgemeester heeft voorts onweersproken gesteld dat hij ook andere horeca-inrichtingen, namelijk [het café B] en [de grillroom], wegens de verkoop van harddrugs voor de duur van twaalf maanden heeft gesloten zonder eerst een waarschuwing te hebben gegeven.
2.9. Ter zitting heeft de burgemeester zijn hoger beroep ingetrokken, voor zover dat is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat bij het besluit van 19 november 2008 de ingangsdatum van de sluiting van [het café A] ten onrechte is vastgesteld op 31 december 2008 om 12.00 uur.
2.10. De burgemeester betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat het aan het besluit van 28 augustus 2008 klevende gebrek bij de heroverweging in bezwaar niet is hersteld. Hij voert daartoe aan dat hij in de bezwaarfase alsnog kennis heeft genomen van de processen-verbaal die in het proces-verbaal van 1 juli 2008 zijn samengevat en dat hij het besluit op bezwaar mede daarop heeft gebaseerd.
2.10.1. In het besluit van de burgemeester van 19 november 2008 wordt, als motivering, mede verwezen naar het verzoek tot opheffing van de bij de mondelinge uitspraak van 15 september 2008 opgelegde schorsing, dat hij op 23 september 2008 heeft ingediend. In dat verzoekschrift heeft de burgemeester medegedeeld dat hij de processen-verbaal die in het proces-verbaal van 1 juli 2008 zijn samengevat, inmiddels heeft ingezien en heeft hij gemotiveerd uiteengezet dat deze processen-verbaal bevestigen dat in [het café A] harddrugs zijn verkocht. Aangezien de processen-verbaal een dergelijke conclusie inderdaad rechtvaardigen, zoals hiervoor onder 2.6.1 is overwogen, kan niet worden ingezien dat het besluit van 19 november 2008 op een ondeugdelijke motivering berust. Derhalve heeft de voorzieningenrechter ten onrechte overwogen dat het aan het besluit van 28 augustus 2008 klevende gebrek bij de heroverweging in bezwaar niet is hersteld. Het betoog slaagt.
2.10.2. Een en ander kan evenwel niet leiden tot vernietiging van de aangevallen uitspraak. Bij de mondelinge uitspraak van 15 september 2008 is het besluit van 28 augustus 2008 geschorst tot en met zes weken na de datum van de verzending van de beslissing op het door [appellant sub 1] daartegen gemaakte bezwaar. Aangezien het besluit op dat bezwaar op 19 november 2008 is verzonden, betekent dit dat de sluiting van [het café A] niet eerder kon aanvangen dan op 31 december 2008 om 24.00 uur. Derhalve heeft de burgemeester bij dat besluit de sluiting ten onrechte vanaf een eerder tijdstip gelast. Gelet hierop, heeft de voorzieningenrechter, zij het op andere gronden, het besluit van 19 november 2008 terecht vernietigd.
2.11. Het hoger beroep van [appellant sub 1] is ongegrond. Het hoger beroep van de burgemeester is gegrond. Nu echter de voorzieningenrechter het besluit van 19 november 2008 terecht heeft vernietigd, dient de aangevallen uitspraak, voor zover bestreden, te worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust. Aangezien het hoger beroep van de burgemeester gegrond is, brengt een redelijke toepassing van artikel 40, derde lid, van de Wet op de Raad van State met zich dat van de gemeente Winschoten geen griffierecht wordt geheven.
2.12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.17 juni 2009
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep van [appellant sub 1] ongegrond;
II. verklaart het hoger beroep van de burgemeester van Winschoten gegrond;
III. bevestigt de aangevallen uitspraak, voor zover bestreden.
Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. C.W. Mouton en mr. B.P. Vermeulen, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M.E.A. Neuwahl, ambtenaar van Staat.
w.g. Slump w.g. Neuwahl
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 17 juni 2009
280-582.