Uitspraak
200807834/1/V6.
Datum uitspraak: 1 juli 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Alkmaar van 15 september 2008 in zaak nr. 07/1315 in het geding tussen:
[wederpartij], gevestigd te [plaats], waarvan de maten zijn [maat A] en [maat B], beiden wonend te [woonplaats],
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 18 oktober 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid de [wederpartij] (hierna: de maatschap) een boete opgelegd van € 16.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 26 april 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het daartegen door de maatschap gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 15 september 2008, verzonden op 17 september 2008, heeft de rechtbank Alkmaar (hierna: de rechtbank) het daartegen door de maatschap ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, bepaald dat de maatschap een boete wordt opgelegd van € 5.000,00 en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 24 oktober 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 21 november 2008. Deze brieven zijn aangehecht.
De maatschap heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 mei 2009, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. H.A.W. Stiekema, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en de maatschap, vertegenwoordigd door mr. S.M. Groen, advocaat te Amsterdam, vergezeld door [maat A], zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18 wordt Pro het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de terzake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 4 bestaat Pro de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000 gesteld per persoon per beboetbaar feit.
2.2. Het door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 26 juli 2006 (hierna: het boeterapport) houdt in dat op 15 mei 2006 twee vreemdelingen van Poolse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) op het perceel van de maatschap bezig waren met het selecteren en nakoppen van tulpen zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend. De voor deze vreemdelingen verleende tewerkstellingsvergunningen waren geldig van 28 november 2005 tot 14 mei 2006.
2.3. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat in dit specifieke geval sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan de boete diende te worden gematigd. Volgens de minister heeft de maatschap, anders dan de rechtbank heeft overwogen, niet tijdig stappen ondernomen om werknemers voor de piekwerkzaamheden in mei 2006 in te huren. Door de vreemdelingen te laten werken nadat de geldigheidsduur van de tewerkstellingsvergunningen was verlopen, heeft zij bewust het risico gelopen te worden beboet, aldus de minister. In dit verband werpt de minister de maatschap tegen dat zij niet direct contact met de Centrale organisatie voor werk en inkomen (hierna: de CWI) heeft opgenomen om door middel van de zogenoemde calamiteitenregeling van het Project Seizoensarbeid van de Land- en Tuinbouworganisatie (hierna: de LTO) en de CWI (hierna: de calamiteitenregeling), waaraan de maatschap deelnam, versneld tewerkstellingsvergunningen aan te vragen. Voorts voert de minister aan dat de omstandigheden dat, naar gesteld, geen sprake zou zijn geweest van verdringing van Nederlands arbeidsaanbod, de maatschap zich heeft gehouden aan de voorgeschreven arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden en voor de vreemdelingen aan haar voor de periode van 29 juni 2006 tot en met 30 december 2006 wederom tewerkstellingsvergunningen zijn verleend, geen redenen vormen voor matiging. Volgens de minister komt de beoordeling hiervan toe aan de CWI. Voor het geval voormeld betoog niet slaagt, voert de minister aan dat de matiging niet proportioneel is. In dat geval was volgens de minister een matiging tot minimaal € 6.000,00 in plaats van € 8.000,00 per vreemdeling op haar plaats geweest.
2.3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan de beboete persoon om, indien daartoe aanleiding bestaat, aannemelijk te maken dat van zodanige bijzondere omstandigheden sprake is.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan de beboete persoon om, indien daartoe aanleiding bestaat, aannemelijk te maken dat van zodanige bijzondere omstandigheden sprake is.
2.3.2. Dat, naar gesteld, sprake was van een noodsituatie omdat door weersomstandigheden de werkzaamheden niet tijdig konden worden afgerond, het detacheringsbureau de twee beloofde werknemers niet ter beschikking heeft gesteld en geen Nederlands personeel beschikbaar was omdat de schoolvakanties waren afgelopen, vormt noch op zichzelf noch in onderlinge samenhang beschouwd een bijzondere omstandigheid die tot matiging van de boete noopt. Dit geldt ook voor de wenselijkheid het gebruik van bestrijdingsmiddelen zoveel mogelijk te voorkomen en in plaats daarvan werknemers in te zetten. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 24 oktober 2007 in zaak nr.
200702308/1) kan het begaan van een overtreding van de Wav niet worden aangemerkt als een redelijk alternatief voor gestelde bedrijfsmatige problemen, bestaande uit het niet beschikbaar hebben van voldoende personeel op het moment dat dit voor een goede bedrijfsvoering noodzakelijk is. De maatschap heeft niet aannemelijk gemaakt dat de gestelde problemen in dit geval niet op een andere wijze hadden kunnen worden voorkomen dan door de Wav te overtreden.
200702308/1) kan het begaan van een overtreding van de Wav niet worden aangemerkt als een redelijk alternatief voor gestelde bedrijfsmatige problemen, bestaande uit het niet beschikbaar hebben van voldoende personeel op het moment dat dit voor een goede bedrijfsvoering noodzakelijk is. De maatschap heeft niet aannemelijk gemaakt dat de gestelde problemen in dit geval niet op een andere wijze hadden kunnen worden voorkomen dan door de Wav te overtreden.
Zoals de minister terecht betoogt, gaat het om een jaarlijks terugkerende piekperiode binnen het bedrijf, waarbij de maatschap wist dat extra personeel nodig was en die binnen het normale bedrijfsrisico valt. [maat A] heeft volgens het verslag van het gehoor van 6 juni 2006, behorend bij het boeterapport, verklaard dat hij omstreeks 7 mei 2006 van het detacheringsbureau te horen had gekregen dat een van de beloofde werknemers niet zou komen en op 14 mei 2006 dat de andere werknemer evenmin zou komen. De maatschap had met betrekking tot de eerstbedoelde werknemer reeds op 7 mei 2006 contact kunnen opnemen met de CWI of de LTO en een beroep kunnen doen op de calamiteitenregeling. De CWI had dan kunnen beoordelen of voor de betrokken arbeidsplaats prioriteitgenietend aanbod op de arbeidsmarkt aanwezig was en of werd voldaan aan de voorgeschreven arbeidsvoorwaarden, arbeidsverhoudingen en arbeidsomstandigheden. Door dit na te laten en de vreemdelingen op 15 mei 2006 te werk te stellen, heeft de maatschap deze toetsing gefrustreerd en het risico genomen dat haar een boete zou worden opgelegd. Evenmin heeft de maatschap toen zij, naar gesteld, op de avond van 14 mei 2006 hoorde dat ook de andere werknemer niet zou komen aan de CWI gemeld dat zij zich in een noodsituatie bevond die haar tot voortzetting van de tewerkstelling van de vreemdelingen noopte. Dat de maatschap heeft voldaan aan verplichtingen die op grond van andere wetten op haar rusten, laat onverlet dat zij niet heeft voldaan aan de uit de Wav voor haar als werkgever voortvloeiende verplichtingen. Onder deze omstandigheden was geen sprake van een bijzondere omstandigheid die tot matiging van de boete noopte, maar van een normaal bedrijfsrisico, waarvan de minister de gevolgen terecht voor rekening van de maatschap heeft gelaten. De rechtbank heeft dit niet onderkend.
Het betoog slaagt.
2.4. Het hoger beroep is gegrond. Hetgeen de minister voor het overige heeft aangevoerd behoeft geen bespreking. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Voor zover met het vorenoverwogene niet op de bij de rechtbank voorgedragen beroepsgronden is beslist, wordt aan deze gronden niet toegekomen. Over die gronden is door de rechtbank uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een oordeel gegeven, waartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Evenmin is sprake van een nauwe verwevenheid tussen het oordeel over die gronden, dan wel onderdelen van het bij de rechtbank bestreden besluit waarop ze betrekking hebben, en hetgeen in hoger beroep aan de orde is gesteld. Deze beroepsgronden vallen dientengevolge buiten het geding in hoger beroep.
2.5. Gegeven hetgeen in 2.3.2. is overwogen, zal de Afdeling het beroep van de maatschap tegen het besluit van 26 april 2007 alsnog ongegrond verklaren.
2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Alkmaar van 15 september 2008 in zaak nr. 07/1315;
III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. T.M.A. Claessens en mr. A.W.M. Bijloos, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.
w.g. Van Wagtendonk w.g. Groeneweg
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 1 juli 2009
32-532.