Uitspraak
200806853/1/V6.
Datum uitspraak: 8 juli 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], waarvan de vennoten zijn [vennoot a en b], wonend te [woonplaatsen],
tegen de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 30 juli 2008 in zaak nr. 07/8575 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 13 oktober 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [appellante] een boete van € 8.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 5 november 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 30 juli 2008, verzonden op 5 augustus 2008, heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 9 september 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 1 oktober 2008. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 april 2009, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. D.Y. Li, advocaat te Groningen, en de minister, vertegenwoordigd door mr. A.R. Schuurmans, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18 wordt Pro, voor zover thans van belang, het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels), wordt bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 gesteld.
2.2. Het op 26 april 2006 op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport en de daarbij behorende bijlagen (hierna: het boeterapport) houdt in dat een vreemdeling van Chinese nationaliteit (hierna: de vreemdeling) op 16 december 2005 in het restaurant van [appellante] arbeid heeft verricht bestaande uit het inpakken van een plastic bakje, waarin kennelijk een bereide maaltijd zat, in witkleurig papier en het afgeven daarvan aan een klant, zonder dat daarvoor de vereiste tewerkstellingsvergunning was afgegeven.
2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt. Ter toelichting voert [appellante] aan dat [vennoot b] tijdens de controle door de inspecteurs van zijn werk werd gehouden, waardoor de situatie werd uitgelokt dat de vreemdeling een bakje met eten aan de wachtende klant heeft kunnen overhandigen. Daarbij is de rechtbank niet ingegaan op haar betoog dat, nu [vennoot b] van zijn werk werd gehouden, onmogelijk kon worden voorkomen dat de vreemdeling handelde zoals zij heeft gedaan, aldus [appellante].
2.3.1. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2).
[appellante] heeft ter zitting desgevraagd bevestigd dat zij niet betwist dat de vreemdeling tijdens de controle een bakje eten aan een klant heeft overhandigd. De vreemdeling heeft derhalve ten dienste van [appellante] arbeid verricht. Dat de vreemdeling zelf het initiatief heeft genomen om die handeling te verrichten, zonder dat [appellante] daar om had gevraagd, leidt niet tot het oordeel dat geen sprake was van het verrichten van arbeid ten dienste van [appellante]. Gegeven de uitspraak van de Afdeling van 8 oktober 2008 in zaak nr.
200802451/1bestaat voorts geen grond voor het oordeel dat de rechtbank, bij beantwoording van de vraag of [appellante] als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt, ten onrechte heeft overwogen dat de aard, omvang en duur van de werkzaamheden niet ter zake doen en evenmin van belang is of loon is betaald dan wel het enkel hulp betrof. Die factoren kunnen, net als de omstandigheden dat, naar gesteld, sprake was van uitlokking en [vennoot b] niet kon voorkomen dat de vreemdeling het bakje aan de klant overhandigde, slechts worden betrokken bij de vraag of grond bestaat de opgelegde boete te matigen.
200802451/1bestaat voorts geen grond voor het oordeel dat de rechtbank, bij beantwoording van de vraag of [appellante] als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt, ten onrechte heeft overwogen dat de aard, omvang en duur van de werkzaamheden niet ter zake doen en evenmin van belang is of loon is betaald dan wel het enkel hulp betrof. Die factoren kunnen, net als de omstandigheden dat, naar gesteld, sprake was van uitlokking en [vennoot b] niet kon voorkomen dat de vreemdeling het bakje aan de klant overhandigde, slechts worden betrokken bij de vraag of grond bestaat de opgelegde boete te matigen.
Het betoog faalt.
2.4. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij eerder is beboet voor het tewerkstellen van de vreemdeling en dat zij niet zou hebben aangetoond dat zij de maximaal van haar te vergen zorg heeft betracht om herhaling van de overtreding te voorkomen. Reeds omdat de rechtbank haar oordeel op een onjuiste voorstelling van zaken heeft gebaseerd, kan de aangevallen uitspraak geen stand houden, aldus [appellante].
2.4.1. Zoals de Afdeling evenzeer eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.4.2. De rechtbank heeft overwogen dat zich geen omstandigheden voordoen op grond waarvan kan worden geoordeeld dat de overtreding [appellante] niet of slechts in verminderde mate kan worden verweten. De rechtbank heeft daarbij in aanmerking genomen dat [appellante] reeds eerder is beboet voor het tewerkstellen van de vreemdeling zonder dat daarvoor de vereiste tewerkstellingsvergunning was afgegeven en dat zij niet heeft aangetoond dat zij de maximale van haar te vergen zorg heeft betracht om herhaling van de overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, te voorkomen.
Gegeven het standpunt van de minister in zijn verweerschrift en ter zitting in hoger beroep, dat navraag bij de betrokken inspecteurs heeft geleerd dat [appellante] niet eerder is beboet voor het tewerkstellen van deze vreemdeling, is de klacht van [appellante] in zoverre terecht voorgedragen. Dat leidt evenwel niet tot het ermee door haar beoogde doel. Van belang is dat [vennoot b] op 21 maart 2006 ten overstaan van de inspecteurs heeft verklaard dat [appellante] in 1997 is beboet, omdat zij een meisje tewerk had gesteld zonder dat zij over de vereiste tewerkstellingsvergunning beschikte, hetgeen met de uitkomst van voormelde navraag door de minister is bevestigd. Dat dit een andere vreemdeling betrof dan de vreemdeling voor wie [appellante] in het onderhavige geval is beboet, laat onverlet dat [appellante] juist vanwege die eerdere boete wist of behoorde te weten dat zij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was zou behoren te doen om een overtreding van de Wav te voorkomen. Door de vreemdeling toegang te verlenen tot het gedeelte van het restaurant dat doorgaans bestemd is voor het personeel van [appellante], waardoor zij in de gelegenheid werd gesteld handelingen te verrichten die door dat personeel behoorden te worden verricht, heeft [appellante] daaraan niet voldaan. Onder deze omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat in dit geval sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid dan wel een verminderde mate daarvan. Nu de rechtbank, zij het op onjuiste gronden, tot diezelfde conclusie is gekomen, kan de klacht niet leiden tot vernietiging van de aangevallen uitspraak.
2.5. [appellante] voert voorts aan dat de rechtbank in het geheel niet is ingegaan op de beroepsgrond dat het opleggen van de boete in strijd is met het vertrouwensbeginsel. Ter toelichting voert [appellante] aan dat de inspecteurs tijdens de controle op 16 december 2005 hebben volstaan met het geven van drie waarschuwingen. Derhalve mocht zij erop vertrouwen dat geen boete zou worden opgelegd, aldus [appellante].
2.5.1. Voor zover moet worden aangenomen dat [appellante] in beroep heeft aangevoerd dat de boete is opgelegd in strijd met het vertrouwensbeginsel, kan dat niet leiden tot een gegrond hoger beroep. Daartoe is van belang dat, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 17 september 2008 in zaak nr.
200702733/1), de Wav geen grondslag voor het geven van een waarschuwing of een voorwaardelijke boete biedt. Van gerechtvaardigd vertrouwen dat geen boete zou worden opgelegd kan reeds hierom geen sprake zijn.
200702733/1), de Wav geen grondslag voor het geven van een waarschuwing of een voorwaardelijke boete biedt. Van gerechtvaardigd vertrouwen dat geen boete zou worden opgelegd kan reeds hierom geen sprake zijn.
Het betoog faalt.
2.6. [appellante] stelt tot slot dat de hoogte van de opgelegde boete niet in verhouding staat tot hetgeen haar door de minister wordt verweten.
2.6.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.
2.6.2. Zoals de Afdeling evenzeer eerder heeft overwogen (uitspraak van 3 juni 2009 in zaak nr.
200803230/1/V6), brengt het evenredigheidsbeginsel met zich dat niet alleen de mate van verwijtbaarheid aanleiding kan vormen voor matiging van een opgelegde boete, maar ook de ernst van de overtreding en de omstandigheden waaronder deze is begaan van betekenis kunnen zijn bij de beoordeling of de hoogte van de opgelegde boete dient te worden gematigd. Factoren zoals de aard, intensiteit en duur van de werkzaamheden kunnen, zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 8 oktober 2008 in zaak nr.
200802451/1), daarbij een rol spelen.
200803230/1/V6), brengt het evenredigheidsbeginsel met zich dat niet alleen de mate van verwijtbaarheid aanleiding kan vormen voor matiging van een opgelegde boete, maar ook de ernst van de overtreding en de omstandigheden waaronder deze is begaan van betekenis kunnen zijn bij de beoordeling of de hoogte van de opgelegde boete dient te worden gematigd. Factoren zoals de aard, intensiteit en duur van de werkzaamheden kunnen, zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 8 oktober 2008 in zaak nr.
200802451/1), daarbij een rol spelen.
Dat de vreemdeling, naar gesteld, slechts eenmalig een bakje met eten heeft ingepakt en aan een klant heeft overhandigd, is op zichzelf genomen van onvoldoende gewicht om tot matiging van de opgelegde boete te nopen. Nu [appellante] voor het overige geen omstandigheden heeft aangevoerd die volgens haar tot matiging van de opgelegde boete zouden moeten leiden, bestaat geen grond voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien voor het oordeel dat de opgelegde boete in dit geval vanwege strijd met het evenredigheidsbeginsel dient te worden gematigd.
Het betoog faalt.
2.7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient, zij het met verbetering van de gronden waarop deze rust, te worden bevestigd.
2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.
w.g. Van Wagtendonk w.g. Groeneweg
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 8 juli 2009
32-501.