Uitspraak
200807873/1/V6.
Datum uitspraak: 22 juli 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
2. [appellante sub 2], gevestigd te [plaats] (Duitsland),
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Alkmaar van 19 september 2008 in zaak nr. 07/2427 in het geding tussen:
[appellante sub 2]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 29 maart 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) aan [appellante sub 2] een boete opgelegd van € 32.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 24 juli 2007 heeft de minister het daartegen door [appellante sub 2] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 19 september 2008, verzonden op 25 september 2008, heeft de rechtbank Alkmaar (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante sub 2] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, bepaald dat [appellante sub 2] een boete wordt opgelegd van € 16.000,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 27 oktober 2008, en [appellante sub 2] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 31 oktober 2008, hoger beroep ingesteld. De minister heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief van 12 november 2008. [appellante sub 2] heeft haar hoger beroep aangevuld bij brief van 27 november 2008. Deze brieven zijn aangehecht.
Zowel de minister als [appellante sub 2] hebben een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 juni 2009, waar [appellante sub 2], vertegenwoordigd door mr. H.H.T. Beukers, advocaat te Venlo, en vergezeld door haar [secretaris], en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.S. van Muiswinkel, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning beschikt.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door:
a. een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00,
b. een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 2 wordt Pro voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
Volgens artikel 4 bestaat Pro de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, gesteld op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit.
2.2. Het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 19 oktober 2006 (hierna: het boeterapport) houdt in dat vier vreemdelingen van Poolse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) op 2 mei 2006 op een locatie aan de [locatie] te [plaats], [gemeente], werkzaamheden hebben verricht, terwijl hiervoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Verder houdt het boeterapport in dat [appellante sub 2] de opdracht tot het verrichten van deze werkzaamheden heeft gegeven aan [bedrijf], gevestigd te [plaats] voor wie de vreemdelingen werkzaam waren.
Ten aanzien van het hoger beroep van [appellante sub 2]
2.3. Het betoog van [appellante sub 2] dat, gelet op de sinds 1 mei 2007 gewijzigde positie van Polen, artikel 15, eerste lid, derde volzin, van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten en artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht eraan in de weg staan dat de boete onverkort wordt gehandhaafd, slaagt niet. Op 2 mei 2006, de datum waarop de overtredingen zijn geconstateerd, was voor het laten verrichten van arbeid in Nederland door personen van Poolse nationaliteit een tewerkstellingsvergunning vereist. Dat zulks thans niet meer het geval is, is gelegen in de omstandigheid dat het vereiste uit hoofde van het overgangsregime dat is neergelegd in Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van Pro de Toetredingsakte: Polen, slechts een tijdelijk karakter had, niet omdat het inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van de geconstateerde overtreding is gewijzigd. Er bestaat derhalve geen grond voor het oordeel dat de boete in strijd met voormelde bepalingen is opgelegd.
2.4. Voorts betoogt [appellante sub 2] dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het besluit van 24 juli 2007 onrechtmatig is, nu in het daaraan ten grondslag gelegde boeterapport is opgenomen dat de overtredingen zijn begaan op de [locatie] te [plaats], terwijl dit niet nader is gemotiveerd.
2.4.1. Ook dit betoog slaagt niet. [appellante sub 2] heeft immers erkend dat de vreemdelingen de werkzaamheden op 2 mei 2006 op de [locatie] te [plaats] hebben verricht. Voor zover de nadere specificatie […] in het boeterapport al onjuist zou zijn, is [appellante sub 2] bovendien niet in haar belangen geschaad.
2.5. Het betoog van [appellante sub 2] dat van de zijde van de Arbeidsinspectie het vertrouwen is gewekt dat de vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning in Nederland werkzaamheden mochten verrichten, faalt. Dat vertrouwen kon niet worden ontleend aan het feit dat de inspecteurs de vreemdelingen niet hebben aangezegd de werkzaamheden te staken, omdat de inspecteurs nog nader onderzoek dienden te verrichten naar de vraag of de vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning mochten werken. Voorts heeft [appellante sub 2] niet aannemelijk gemaakt dat E. Dijkstra en J.P. van der Kooi, inspecteurs van de Arbeidsinspectie, haar hebben medegedeeld dat de vreemdelingen als zelfstandigen werkzaam waren, zodat [appellante sub 2] niet over tewerkstellingsvergunningen behoefde te beschikken. Zoals uit de brief van 20 juni 2007 van J.P. van der Kooi blijkt, hebben de inspecteurs desgevraagd verklaard dat zij [appellante sub 2] niet hebben toegezegd dat geen boeterapport zou worden opgemaakt. Ook de overige stukken bieden geen aanknopingspunten voor de conclusie dat een dergelijke toezegging is gedaan.
2.6. Voorts klaagt [appellante sub 2] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet is gebleken van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid. [appellante sub 2] voert daartoe aan dat zij [bedrijf] de opdracht heeft gegeven de werkzaamheden uit te voeren en dat [eigenaar] van [bedrijf], haar desgevraagd heeft medegedeeld dat alle formaliteiten in acht zouden worden genomen. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat [appellante sub 2] een particuliere belangenvereniging is en slechts incidenteel een dergelijke opdracht verstrekt, heeft [appellante sub 2], zo stelt zij, aan haar onderzoeksplicht voldaan.
2.6.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1; www.raadvanstate.nl) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
2.6.2. Zoals de Afdeling eveneens eerder heeft overwogen (uitspraak van 22 maart 2006 in zaak nr.
200509111/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet zijn nageleefd. Reeds omdat [appellante sub 2] bij aanvang van de werkzaamheden de identiteit van de vreemdelingen niet heeft gecontroleerd, heeft [appellante sub 2] niet al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was gedaan om de overtreding te voorkomen.
200509111/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet zijn nageleefd. Reeds omdat [appellante sub 2] bij aanvang van de werkzaamheden de identiteit van de vreemdelingen niet heeft gecontroleerd, heeft [appellante sub 2] niet al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was gedaan om de overtreding te voorkomen.
Het betoog faalt.
2.7. Ten slotte betoogt [appellante sub 2] dat ook de uiteindelijk door de rechtbank opgelegde boete van € 16.000,00 nog onevenredig hoog is. [appellante sub 2] voert daartoe aan dat zij geen commercieel doel nastreeft en dat haar voortbestaan, gelet op haar slechte financiële positie, door betaling van de boete in gevaar zal komen. Volgens [appellante sub 2] is het opleggen van de boete voorts niet in overeenstemming met de doelstellingen van de Wav.
2.7.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te onderbouwen.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te onderbouwen.
2.7.2. Niet in geschil is dat geen aanvragen voor tewerkstellingsvergunningen voor de door de vreemdelingen te verrichten werkzaamheden zijn ingediend. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 16 april 2008 in zaak nr.
200705985/1) had het bevoegde orgaan, de Centrale organisatie werk en inkomen (hierna: de CWI), in het kader van deze aanvraag kunnen beoordelen of voor de tewerkstelling van de vreemdelingen prioriteitgenietend arbeidsaanbod aanwezig was en of de arbeidsvoorwaarden, arbeidsverhoudingen of arbeidsomstandigheden zich tegen de beoogde tewerkstelling verzetten. Nu deze beoordeling door de CWI niet heeft plaatsgevonden, is niet vastgesteld dat de doelstellingen van de Wav niet zijn geschonden. De enkele stelling van [appellante sub 2] dat dit het geval is, is hiervoor onvoldoende.
200705985/1) had het bevoegde orgaan, de Centrale organisatie werk en inkomen (hierna: de CWI), in het kader van deze aanvraag kunnen beoordelen of voor de tewerkstelling van de vreemdelingen prioriteitgenietend arbeidsaanbod aanwezig was en of de arbeidsvoorwaarden, arbeidsverhoudingen of arbeidsomstandigheden zich tegen de beoogde tewerkstelling verzetten. Nu deze beoordeling door de CWI niet heeft plaatsgevonden, is niet vastgesteld dat de doelstellingen van de Wav niet zijn geschonden. De enkele stelling van [appellante sub 2] dat dit het geval is, is hiervoor onvoldoende.
Zoals de Afdeling eveneens eerder heeft overwogen (uitspraak van 10 september 2008 in zaak nr.
200709038/1), heeft de wetgever, gelet op artikel 19d, eerste lid, van de Wav, wat de hoogte van de maximaal op te leggen boete betreft uitsluitend onderscheid gemaakt tussen rechtspersonen en natuurlijke personen en niet van belang geacht of de rechtspersoon al dan niet een winstoogmerk heeft. Dit brengt met zich dat bij de beoordeling van de vraag of gronden bestonden om de opgelegde boete te matigen, niet van belang is dat [appellante sub 2] geen commercieel doel heeft.
200709038/1), heeft de wetgever, gelet op artikel 19d, eerste lid, van de Wav, wat de hoogte van de maximaal op te leggen boete betreft uitsluitend onderscheid gemaakt tussen rechtspersonen en natuurlijke personen en niet van belang geacht of de rechtspersoon al dan niet een winstoogmerk heeft. Dit brengt met zich dat bij de beoordeling van de vraag of gronden bestonden om de opgelegde boete te matigen, niet van belang is dat [appellante sub 2] geen commercieel doel heeft.
De financiële positie van [appellante sub 2] noopt, gelet op het hiernavolgende, evenmin tot verdergaande matiging van de boete.
Het betoog faalt.
2.8. Het hoger beroep van [appellante sub 2] is ongegrond.
Ten aanzien van het hoger beroep van de minister
2.9. De minister betoogt dat de rechtbank in de omstandigheden van het geval ten onrechte aanleiding heeft gezien de boete te matigen tot € 16.000,00. Daartoe voert hij aan dat, samengevat weergegeven, de rechtbank ten onrechte bij haar oordeel heeft betrokken dat de tewerkstelling, gelet op het doel van [appellante sub 2] en het incidentele karakter van de verrichte werkzaamheden, een particulier karakter heeft. Volgens de minister heeft de rechtbank voorts ten onrechte overwogen dat [appellante sub 2] aannemelijk heeft gemaakt dat zij door de hoogte van de overeenkomstig de Tarieflijst opgelegde boete in haar voortbestaan wordt bedreigd.
2.9.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 maart 2007 in zaak nr.
200606955/1) is voor de hoogte van de op te leggen boete de gekozen rechtsvorm bepalend. Deze rechtsvorm is in dit geval een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid, zijnde een rechtspersoon. Voor een rechtspersoon is, ongeacht de doelstelling, het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00 per illegaal tewerkgestelde vreemdeling. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, bestaat derhalve geen grond om bij het vaststellen van de hoogte van de boete aan te sluiten bij de boete die zou zijn opgelegd indien het hier een natuurlijk persoon zou hebben betroffen.
200606955/1) is voor de hoogte van de op te leggen boete de gekozen rechtsvorm bepalend. Deze rechtsvorm is in dit geval een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid, zijnde een rechtspersoon. Voor een rechtspersoon is, ongeacht de doelstelling, het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00 per illegaal tewerkgestelde vreemdeling. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, bestaat derhalve geen grond om bij het vaststellen van de hoogte van de boete aan te sluiten bij de boete die zou zijn opgelegd indien het hier een natuurlijk persoon zou hebben betroffen.
Uit de door [appellante sub 2] overgelegde gegevens met betrekking tot haar financiële positie kan voorts niet worden afgeleid dat [appellante sub 2] door betaling van de boete direct in haar voortbestaan wordt bedreigd. In dit verband is nog van belang dat ter zitting is gebleken dat de minister met [appellante sub 2], gelet op haar aflossingscapaciteit, een betalingsregeling heeft getroffen, waardoor zij de opgelegde boete in vierentwintig termijnen kan betalen. In de financiële positie van [appellante sub 2] heeft de rechtbank derhalve evenmin grond kunnen zien om van het boetenormbedrag uit de Tarieflijst af te wijken en de boete te matigen.
Het betoog slaagt.
2.10. Het hoger beroep van de minister is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Ten aanzien van het beroep van [appellante sub 2] tegen het besluit van 24 juli 2007 overweegt de Afdeling dat, voor zover met het vorenoverwogene niet op de bij de rechtbank voorgedragen beroepsgronden is beslist, aan deze gronden niet wordt toegekomen. Over die gronden is door de rechtbank uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een oordeel gegeven, waartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Evenmin is sprake van een nauwe verwevenheid tussen het oordeel over die gronden, dan wel onderdelen van het bij de rechtbank bestreden besluit waarop ze betrekking hebben, en hetgeen in hoger beroep aan de orde is gesteld. Deze beroepsgronden vallen thans dientengevolge buiten het geschil.
2.11. Gelet op het vorengaande, zal de Afdeling het beroep van [appellante sub 2] tegen het besluit van 24 juli 2007 alsnog ongegrond verklaren.
2.12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep van [appellante sub 2] ongegrond;
II. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond;
III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Alkmaar van 19 september 2008 in zaak nr. 07/2427;
IV. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.
w.g. Van Wagtendonk w.g. Groeneweg
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 22 juli 2009
154-487.