Uitspraak
200809523/1/V6.
Datum uitspraak: 9 september 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 3 november 2008 in zaak nr. 07/3868 in het geding tussen:
[appellant]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 16 juli 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [appellant] een boete opgelegd van € 4.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 10 oktober 2007 heeft de minister het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 3 november 2008, verzonden op 10 november 2008, heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellant] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 31 december 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 2 februari 2009. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 20 augustus 2009, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. R.J.S. Houtackers, advocaat te Mierlo, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Garabitian, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 6:11 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) gelezen in samenhang met artikel 6:24 van Pro de Awb, blijft ten aanzien van een na afloop van de termijn ingediend hoger-beroepschrift niet-ontvankelijkverklaring op grond daarvan achterwege indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest.
2.1.1. De aangevallen uitspraak is aangetekend verzonden op 10 november 2008, zodat de termijn voor het indienen van een hoger beroepschrift ingevolge het bepaalde in artikel 6:7, gelezen in samenhang met artikel 6:8, eerste lid, en artikel 6:24 van Pro de Awb is begonnen op 11 november 2008 en is geëindigd op 22 december 2008. Bij brief van 31 december 2008 is hoger beroep ingesteld. Vast staat dat het hoger-beroepschrift niet binnen de beroepstermijn is ingediend.
[appellant] betoogt echter dat sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding. Hij voert daartoe aan dat hij door een fout van het postkantoor eerst op 31 december 2008 in het bezit is gekomen van de aangevallen uitspraak. De op het postkantoor werkzame stagiaires zouden hebben verzuimd de afhaalbriefjes van de aangetekend verzonden post in de postbussen te leggen. Bovendien is het stuk niet aan de rechtbank teruggezonden. Ter onderbouwing heeft [appellant] een verklaring van een medewerkster van TNT Post met een datumstempel van 31 december 2008 overgelegd, waarin is vermeld dat de opgehaalde brief per ongeluk te lang op het postkantoor is blijven liggen vanwege een miscommunicatie met het afhaalbriefje. Voorts heeft hij een verzamelkennisgeving overgelegd waaruit blijkt dat op 11 november 2008 een aangetekend verzonden stuk (code 3SRRRL1054963) bestemd voor de postbus van de gemachtigde van [appellant] is binnengekomen bij het desbetreffende postkantoor en een envelop van de rechtbank 's-Hertogenbosch met dezelfde code.
2.1.2. [appellant] heeft met het aangevoerde aannemelijk gemaakt dat door TNT Post een fout is gemaakt bij het bezorgen van het aangetekend verzonden poststuk.
Voorts is een voorwaarde voor verschoonbaarheid dat het hoger beroep nadat de uitspraak alsnog is ontvangen, zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk, dat wil zeggen in beginsel binnen twee weken, dient te worden ingesteld. De gemachtigde van [appellant] heeft de uitspraak op 31 december 2008 ontvangen en nog dezelfde dag hoger beroep ingesteld. Gelet hierop is de termijnoverschrijding verschoonbaar. [appellant] is derhalve niet in verzuim geweest en het hoger beroep is ontvankelijk.
2.2. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18 wordt Pro het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 2 wordt Pro voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 gesteld per persoon per beboetbaar feit.
2.3. Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 16 maart 2007 (hierna: het boeterapport), houdt in dat op 17 oktober 2006 een vreemdeling van Oekraïnse nationaliteit (hierna: de vreemdeling) arbeid heeft verricht, bestaande uit het aanvoeren van riet voor het bedekken van een dak, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was verleend. De vreemdeling heeft zich bij de controle gelegitimeerd met een vals Grieks paspoort.
2.4. [appellant] bestrijdt dat hij voor de vreemdeling in het bezit had dienen te zijn van een tewerkstellingsvergunning, nu dit eerst achteraf is gebleken. Het door de vreemdeling getoonde paspoort betreft een uitzonderlijk goede vervalsing. Gesteld noch gebleken is dat onderzoek met een blauwe lamp of een handboek de vervalsing aan het licht zou hebben gebracht. De afwijkingen in de tekst vallen onder normale omstandigheden nauwelijks op en zouden een fout van de Griekse overheid kunnen zijn, aldus [appellant]. Bovendien hebben verschillende (overheids-) instanties niet onderkend dat sprake was van een vervalsing, zodat niet van hem kon worden verwacht dat hij dit zou zien, aldus [appellant]. Ook bij de afdracht van de loonbelasting en premies is geen signaal afgegeven dat er problemen zouden zijn met de identiteit van de vreemdeling. Bovendien is volgens [appellant] de controleplicht voor een werkgever lichter bij een burger van de Europese Unie, dan bij andere vreemdelingen.
2.4.1. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.4.2. De rechtbank heeft terecht overwogen dat [appellant] arbeid heeft laten verrichten door de vreemdeling en derhalve in het bezit diende te zijn van een tewerkstellingsvergunning. Dat eerst tijdens de controle is gebleken dat de vreemdeling niet de Griekse, maar de Oekraïnse nationaliteit heeft kan hieraan niet afdoen.
2.4.3. De Afdeling heeft eerder (uitspraak van 20 februari 2008 in zaak nr.
200703261/1) overwogen dat in het stappenplan van de op de website van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gepubliceerde brochure "Wat u moet weten over vreemdelingen en werk" voor de controle van identiteitsdocumenten slechts als tip is vermeld dat bij de controle gebruik kan worden gemaakt van hulpmiddelen als een loep, UV-lamp of handboeken. De rechtbank heeft daarom in het kader van de beoordeling van de verwijtbaarheid van [appellant] terecht geen doorslaggevende betekenis toegekend aan de omstandigheid dat [appellant] de genoemde afwijking weliswaar met behulp van een handboek had kunnen constateren, maar heeft nagelaten daarvan gebruik te maken. Zoals de Afdeling evenzeer eerder heeft overwogen (uitspraak van 24 december 2008 in zaak nr.
200803051/1) laat dit echter onverlet dat een werkgever is gehouden om te controleren of een identiteitskaart geldig, echt en onvervalst is, zoals in stap 4 van het stappenplan in voormelde brochure is vermeld. Daaronder valt controle op typefouten en echtheidskenmerken. [appellant] heeft verklaard het paspoort niet op echtheid te hebben gecontroleerd. Hij heeft enkel gekeken naar stempels om te zien of het paspoort werd gebruikt en heeft het sofinummer laten controleren.
200703261/1) overwogen dat in het stappenplan van de op de website van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gepubliceerde brochure "Wat u moet weten over vreemdelingen en werk" voor de controle van identiteitsdocumenten slechts als tip is vermeld dat bij de controle gebruik kan worden gemaakt van hulpmiddelen als een loep, UV-lamp of handboeken. De rechtbank heeft daarom in het kader van de beoordeling van de verwijtbaarheid van [appellant] terecht geen doorslaggevende betekenis toegekend aan de omstandigheid dat [appellant] de genoemde afwijking weliswaar met behulp van een handboek had kunnen constateren, maar heeft nagelaten daarvan gebruik te maken. Zoals de Afdeling evenzeer eerder heeft overwogen (uitspraak van 24 december 2008 in zaak nr.
200803051/1) laat dit echter onverlet dat een werkgever is gehouden om te controleren of een identiteitskaart geldig, echt en onvervalst is, zoals in stap 4 van het stappenplan in voormelde brochure is vermeld. Daaronder valt controle op typefouten en echtheidskenmerken. [appellant] heeft verklaard het paspoort niet op echtheid te hebben gecontroleerd. Hij heeft enkel gekeken naar stempels om te zien of het paspoort werd gebruikt en heeft het sofinummer laten controleren.
Dat van een werkgever niet kan worden gevergd meer te controleren dan de stempels en het sofinummer nu op dit punt geen concreet beleid wordt gevoerd of richtlijnen zijn gegeven, kan niet worden gevolgd. Gewezen wordt op voormeld stappenplan voor de controle van identiteitsdocumenten uit de brochure "Wat u moet weten over vreemdelingen en werk".
De omstandigheid dat andere instanties niet hebben gezien dat het een vals document betreft, kan niet afdoen aan de eigen verantwoordelijkheid van de werkgever voor de controle van de identiteitsdocumenten van zijn werknemers.
Voorts kan [appellant] niet worden gevolgd in zijn standpunt dat de controleplicht voor een werkgever bij een burger van de Europese Unie lichter is dan bij een andere vreemdeling, reeds omdat het aan de werkgever is om te controleren of de persoon die voor hem arbeid verricht degene is voor wie hij zich uitgeeft, zodat ook vastgesteld kan worden of sprake is van een burger van de Europese Unie, of van een vreemdeling voor wie wel een tewerkstellingsvergunning is vereist.
Gelet op het voorgaande heeft [appellant] niet al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was gedaan om de overtreding te voorkomen, zodat geen sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid. Voorts bestaat, nu niet is gebleken dat [appellant] de echtheid van het identiteitsdocument heeft geverifieerd, evenmin grond voor het oordeel dat sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid, die grond biedt tot matiging van de opgelegde boete.
2.5. [appellant] betoogt voorts dat sprake was van bijzondere omstandigheden die tot matiging van de boete hadden dienen te leiden. Hierbij verwijst hij naar zijn economisch belang en de omstandigheid dat hij te goeder trouw was, voor de vreemdeling lasten heeft afgedragen en de vreemdeling in het bezit was van een sofinummer.
2.5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van Pro de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te onderbouwen.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van Pro de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te onderbouwen.
2.5.2. De omstandigheden dat [appellant] te goeder trouw was, met betrekking tot de vreemdeling belastingen heeft afgedragen en de vreemdeling beschikte over een sofinummer, leiden niet tot de conclusie dat sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan de opgelegde boete dient te worden gematigd. Dat [appellant] heeft voldaan aan verplichtingen die op grond van andere wetten op hem rusten, laat onverlet dat hij niet heeft voldaan aan de uit de Wav voor hem als werkgever voortvloeiende verplichtingen. Voorts doet de gestelde omstandigheid dat door de afdracht van loonbelasting en premies de betrokken instanties op de hoogte waren van de tewerkstelling zonder dat wegens onregelmatigheden actie is ondernomen niet af aan de eigen verantwoordelijkheid van [appellant] om als werkgever die vreemdelingen arbeid laat verrichten op de hoogte te zijn van de op hem rustende verplichtingen en daarnaar te handelen. Voorts heeft [appellant] de door hem gestelde economische belangen niet gestaafd, zodat hierin reeds daarom geen grond bestaat voor het oordeel dat de opgelegde boete dient te worden gematigd.
Het betoog faalt.
2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van Staat.
w.g. Van Wagtendonk w.g. Beerse
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 9 september 2009
382-532.