Uitspraak
200900209/1/V6.
Datum uitspraak: 9 september 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 28 november 2008 in zaak nr. 08/4327 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 19 september 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [appellante] een boete opgelegd van € 66.500,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, tweede en derde lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 21 mei 2008 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 28 november 2008, verzonden op 1 december 2008, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 9 januari 2009, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 20 augustus 2009, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. L.P.A. Zwijnenberg, advocaat te Den Haag en vergezeld door haar [directeur], en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.S. van Muiswinkel, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
Ingevolge het derde lid bewaart de werkgever, bedoeld in het tweede lid, het afschrift tot tenminste vijf jaren na het einde van het kalenderjaar waarin de arbeid door de vreemdeling is beëindigd.
Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de terzake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 4 bestaat Pro de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, tweede lid onderscheidenlijk derde lid, op € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. Het door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 3 mei 2007 (hierna: het boeterapport) houdt in dat op 15 december 2006 zeven vreemdelingen van Turkse nationaliteit op de locatie ABC Westland 641/E3 te Poeldijk, gemeente Westland, alwaar [appellante] is gevestigd, arbeid hebben verricht bestaande uit het schoonmaken van groenten, het vullen van groentekisten en het stapelen van de kisten op pallets, zonder dat hiervoor tewerkstellingsvergunningen zijn verleend. De vreemdelingen waren hier via het uitzendbureau Arbo 2 B.V. werkzaam.
2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat zij als werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt, nu de door de vreemdelingen verrichte arbeid niet ten behoeve van haar is verricht. De vreemdelingen waren niet bij [appellante], maar bij Arbo 2 B.V. in dienst.
2.3.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
Onbestreden is dat de vreemdelingen arbeid hebben verricht bestaande uit het schoonmaken, inpakken en stapelen van groenten. Deze arbeid is verricht op het terrein van [appellante] en ten behoeve van [appellante], zodat de rechtbank terecht heeft overwogen dat [appellante] is aan te merken als werkgever in de zin van de Wav. Dat de vreemdelingen in dienst waren van Arbo 2 B.V., waarvan zij de vreemdelingen heeft ingehuurd, maakt dit niet anders.
2.4. Voorts betoogt [appellante] dat de hoogte van de boete niet in verhouding staat tot de ernst van de gestelde overtreding en de mate van verwijtbaarheid. Volgens [appellante] heeft zij alles gedaan om een gedraging in strijd met de Wav te voorkomen. Zij heeft de arbeidskrachten via het uitzendbureau ingehuurd, waarbij door het uitzendbureau is aangegeven dat de vreemdelingen over de juiste papieren zouden beschikken en dat alles volgens de geldende regelgeving zou zijn. Voorts heeft zij uitvoerig informatie opgevraagd over de van toepassing zijnde regelgeving, aldus [appellante]. Voorts betoogt [appellante] dat de aandacht rondom de overtreding veel indruk heeft gemaakt en zij het gebeurde als een straf, serieuze waarschuwing en een les heeft ervaren. Bovendien heeft zij nooit eerder de Wav overtreden. Ter zitting heeft [appellante] betoogd dat zij deze vreemdelingen niet heeft gecontroleerd omdat zij ervan uitging dat het dezelfde werknemers van Arbo 2 B.V. waren die zij eerder zou hebben gecontroleerd. Van haar kan niet worden gevergd dat zij elke dag het personeel controleert.
2.5. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.6. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 22 maart 2006 in zaak nr.
200509111/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. Derhalve had [appellante] zich er in ieder geval van dienen te vergewissen dat de vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunningen in Nederland werkzaamheden mochten verrichten dan wel dat de benodigde tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. [directeur] heeft verklaard dat de vaste mensen van Arbo 2 B.V. ergens anders werkten en dat hij de tijdelijke mensen niet heeft gecontroleerd vanwege de grote drukte. Hij is er in goed vertrouwen vanuit gegaan dat het goed zou zijn en heeft van het uitzendbureau geen afschriften ontvangen van identiteitsdocumenten van de aangetroffen vreemdelingen. Hij heeft in zijn verklaring zelf aangegeven fout te hebben gehandeld. In deze omstandigheden moet de conclusie zijn dat [appellante] niet aan de vergewisplicht heeft voldaan. Gelet hierop kan [appellante] ook niet gevolgd worden in haar betoog dat de werknemers zonder haar medeweten zijn gewisseld door het uitzendbureau. Er bestaat geen grond voor het oordeel dat [appellante] al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtredingen te voorkomen of dat deze overtredingen haar in verminderde mate kunnen worden verweten. Ook de overige door [appellante] aangevoerde omstandigheden kunnen niet tot het oordeel leiden dat sprake zou zijn van het ontbreken van verwijtbaarheid, dan wel een verminderde mate daarvan.
200509111/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. Derhalve had [appellante] zich er in ieder geval van dienen te vergewissen dat de vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunningen in Nederland werkzaamheden mochten verrichten dan wel dat de benodigde tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. [directeur] heeft verklaard dat de vaste mensen van Arbo 2 B.V. ergens anders werkten en dat hij de tijdelijke mensen niet heeft gecontroleerd vanwege de grote drukte. Hij is er in goed vertrouwen vanuit gegaan dat het goed zou zijn en heeft van het uitzendbureau geen afschriften ontvangen van identiteitsdocumenten van de aangetroffen vreemdelingen. Hij heeft in zijn verklaring zelf aangegeven fout te hebben gehandeld. In deze omstandigheden moet de conclusie zijn dat [appellante] niet aan de vergewisplicht heeft voldaan. Gelet hierop kan [appellante] ook niet gevolgd worden in haar betoog dat de werknemers zonder haar medeweten zijn gewisseld door het uitzendbureau. Er bestaat geen grond voor het oordeel dat [appellante] al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtredingen te voorkomen of dat deze overtredingen haar in verminderde mate kunnen worden verweten. Ook de overige door [appellante] aangevoerde omstandigheden kunnen niet tot het oordeel leiden dat sprake zou zijn van het ontbreken van verwijtbaarheid, dan wel een verminderde mate daarvan.
2.7. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te onderbouwen.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te onderbouwen.
2.7.1. Nu [appellante] haar betoog dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen grond bestaat voor het oordeel dat de hoogte van de boete de toets aan het evenredigheidsbeginsel niet kan doorstaan, niet heeft toegelicht, kan dit reeds daarom niet slagen.
2.8. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van Staat.
w.g. Van Wagtendonk w.g. Beerse
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 9 september 2009
382-532.