Uitspraak
200809192/1/V6.
Datum uitspraak: 30 september 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Roermond van 13 november 2008 in zaak nr. 08/824 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 20 november 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [appellante] een boete opgelegd van € 32.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 10 april 2008 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 13 november 2008, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Roermond (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 22 december 2008, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
De Afdeling heeft de zaak samen met zaak nrs.
200809191/1/V6en
200809193/1/V6ter zitting gevoegd behandeld op 25 augustus 2009, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. H.A.W. Stiekema, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.
200809191/1/V6en
200809193/1/V6ter zitting gevoegd behandeld op 25 augustus 2009, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. H.A.W. Stiekema, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18 wordt, voor zover thans van belang, het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen, onderdeel 2, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft ingevolge voormelde Bijlage XII de mogelijkheid om het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.).
In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van werknemers.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, derde volzin, van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (hierna: het IVBPR), dient, indien na het begaan van het strafbare feit de wet mocht voorzien in de oplegging van een lichtere straf, de overtreder daarvan te profiteren.
Ingevolge artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht (hierna: het WvSr) worden bij verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit begaan is, de voor de verdachte gunstigste bepalingen toegepast.
2.2. In het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op 24 juli 2007 opgemaakte boeterapport (hierna: het boeterapport) is vermeld dat op 12 september 2006 op de locatie aan de [locatie] te [plaats] de vreemdelingen [vreemdeling A], [vreemdeling B] en [vreemdeling C] van Poolse nationaliteit en [vreemdeling D] van Oekraïense nationaliteit arbeid hebben verricht bestaande uit tuinopruimwerkzaamheden en stukadoorswerkzaamheden, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen zijn afgegeven.
2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het besluit op onzorgvuldige wijze is voorbereid, aangezien uit de getuigenverklaringen van [vreemdeling B] en [vreemdeling A] niet blijkt dat er contact is geweest met een tolk/vertaler, dan wel dat zij de verklaringen hebben ondertekend nadat deze telefonisch zijn vertaald door een tolk/vertaler. Dit impliceert volgens [appellante] dat er kennelijk geen tolk/vertaler is ingeschakeld bij de getuigenverhoren van voornoemde vreemdelingen.
2.3.1. In het boeterapport is vermeld dat het horen van [vreemdeling B] en [vreemdeling A] heeft plaatsgevonden in de Poolse taal, waarbij een tolk telefonisch heeft vertaald. Het boeterapport is op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakt, zodat in beginsel van de juistheid van de inhoud ervan uitgegaan dient te worden. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat gelet daarop geen grond bestaat voor het oordeel dat het opnemen van de verklaringen van de vreemdelingen en de vertalingen daarvan in het boeterapport, niet op de juiste wijze heeft plaatsgevonden. In dat verband is voorts van belang dat in hetgeen [appellante] heeft aangevoerd, geen aanknopingspunten zijn gelegen voor twijfel aan de inhoud van voormeld boeterapport.
Het betoog faalt.
2.4. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de bevoegdheid tot het opleggen van een boete is komen te vervallen. Het boeterapport dateert van 24 juli 2007 en het besluit in primo dateert van 20 november 2007, zodat de wettelijke termijn van dertien weken als bedoeld in artikel 19e, derde lid, van de Wav, is verstreken. Volgens [appellante] is daarmee gehandeld in strijd met de goede procesorde. Zij mocht er op vertrouwen dat na het verstrijken van de termijn van dertien weken na de datum waarop het boeterapport werd afgegeven, geen boete meer zou worden opgelegd.
2.4.1. Hoewel de termijn van artikel 19e, derde lid, van de Wav is overschreden, brengt dit niet met zich dat de minister niet langer bevoegd was tot boeteoplegging dan wel daarmee in strijd met het vertrouwensbeginsel dan wel de goede procesorde heeft gehandeld. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, p. 18) blijkt dat voormelde termijn een termijn van orde is. Op grond van het bepaalde in artikel 19f, eerste lid, van de Wav, vervalt de bevoegdheid om een boete op te leggen eerst twee jaar na de dag waarop het beboetbare feit is geconstateerd. Door [appellante] zijn voorts geen feiten en omstandigheden aangevoerd die tot het oordeel nopen dat de minister in strijd met het vertrouwensbeginsel dan wel de goede procesorde heeft gehandeld. In dit verband is van belang dat de minister bij brief van 8 augustus 2007 heeft meegedeeld dat het waarschijnlijk niet mogelijk zal zijn het bestuursrechtelijke traject binnen de in artikel 19e, derde lid, van de Wav genoemde termijn van orde af te ronden.
Het betoog faalt.
2.5. De klacht van [appellante] dat, gelet op het bepaalde in de artikelen 1, tweede lid, van het WvSr en 15, eerste lid, derde volzin, van het IVBPR, ten tijde van het besluit van 10 april 2008 geen toepassing meer kon worden gegeven aan de in geding zijnde boetebevoegdheid, omdat sinds 1 mei 2007 Poolse werknemers vrije toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt hebben, is tevergeefs voorgedragen.
Op 12 september 2006, de datum waarop de overtredingen zijn geconstateerd, was voor het laten verrichten van arbeid in Nederland door personen met de Poolse nationaliteit een tewerkstellingsvergunning vereist. Dat dit met ingang van 1 mei 2007 niet meer het geval is, is, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 2 april 2008 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://23378">200704321/1</a>) gelegen in de omstandigheid dat het vereiste uit hoofde van het overgangsregime dat is neergelegd in Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen slechts een tijdelijk karakter had, niet omdat het inzicht over de strafwaardigheid van de geconstateerde overtreding is gewijzigd.
2.6. [appellante] betoogt verder dat, samengevat weergegeven, de rechtbank haar ten onrechte als werkgever van de vreemdelingen heeft aangemerkt. Volgens [appellante] is zij geen werkgever in de zin van artikel 1, eerste lid, onder b, van de Wav, in samenhang met artikel 2, eerste lid, van de Wav, omdat zij de vreemdelingen niet in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf arbeid heeft laten verrichten.
[appellante] heeft als bestuurder/enig aandeelhouder van [bedrijf A], gevestigd te [plaats], namens [bedrijf A] aan [Klussenbedrijf], gevestigd te [plaats], opdracht gegeven om snoei- en stukadoorswerkzaamheden uit te voeren. In dit verband betoogt [appellante] voorts dat zij, anders dan waar de minister in het besluit van 10 april 2008 van is uitgegaan, ten tijde van de controle niet de eigenaar was van het pand aan de [locatie] te [plaats].
2.6.1. Uit de memorie van toelichting bij de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning is. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2).
De minister heeft ter zitting bij de Afdeling ten aanzien van de vraag aan wie de eigendom van het pand aan de [locatie] te [plaats] ten tijde van de overtreding toebehoorde, desgevraagd bevestigd dat, anders dan in het besluit van 10 april 2008 is vermeld, de eigendom op dat moment nog niet aan [appellante] toebehoorde, omdat de levering van het pand aan [appellante] eerst op 23 november 2006 heeft plaatsgevonden.
In dit verband is verder van belang dat [appellante] twee akten van levering heeft overgelegd, waaruit kan worden afgeleid dat het pand op 23 november 2006 eerst door [bedrijf B], gevestigd te [plaats] is geleverd aan [bedrijf C], gevestigd te [plaats] en vervolgens op dezelfde dag door [bedrijf C] is geleverd aan [appellante].
Uit het vorenstaande volgt dat [appellante] terecht heeft betoogd dat de eigendom van het pand ten tijde van de overtreding niet aan [appellante] toebehoorde.
Het betoog leidt echter niet tot het ermee beoogde doel. In dit verband is van belang dat de minister erop heeft gewezen dat ten aanzien van het pand reeds op 3 mei 2006 een koopovereenkomst was gesloten tussen [bedrijf C] en [appellante]. Uit het als bijlage bij het boeterapport gevoegde 'Kadastraal bericht object' van 12 september 2006, waarin als uitgangspunt is genomen de toestandsdatum 11 september 2006, is bovendien ten aanzien van het pand onder meer het volgende vermeld: Gerechtigde eigendom: [bedrijf B] te [plaats]; Aantekening recht, koopovereenkomst, betrokken persoon: [appellante], d.d. 3 mei 2006.
Hieruit volgt dat ten tijde van de overtreding door [appellante] reeds een koopovereenkomst was gesloten met betrekking tot het pand. De vreemdelingen hebben de werkzaamheden die ten aanzien van het pand zijn verricht derhalve, zoals in het besluit van 10 april 2008 is vermeld, mede ten behoeve van [appellante] verricht. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat de minister [appellante] terecht als werkgever in de zin van de Wav heeft aangemerkt.
Het betoog faalt.
2.7. Voorts betoogt [appellante], met een beroep op afwezigheid van alle schuld, - kort gezegd - dat zij niet wist dat [Klussenbedrijf] voor de uitvoering van de werkzaamheden gebruik zou maken van vreemdelingen waarvoor een tewerkstellingsvergunning was vereist. Volgens [appellante] heeft zij hier geen invloed en controle op en ontbreekt het haar aan elke vorm van schuld en opzet terzake van de omstandigheid dat de werknemers van [Klussenbedrijf] niet beschikken over tewerkstellingsvergunningen. Volgens [appellante] mocht zij erop vertrouwen dat het personeel en de organisatie van [Klussenbedrijf] voldoet aan de geldende regelgeving.
Voorts betoogt [appellante] dat de minister, door de beleidsregels onverkort toe te passen, onvoldoende oog heeft gehad voor de proportionaliteit van de boete, de evenredigheid als bedoeld in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) en de inherente afwijkingsbevoegdheid als bedoeld in artikel 4:84 van de Awb. In dat verband voert [appellante] aan dat de minister bij het opleggen van de boete niet heeft meegewogen dat het, gezien de bedrijfsomvang van [appellante], geenszins valt uit te sluiten dat de opgelegde boete een zodanig zware aanslag vormt op het bedrijfsresultaat dat de continuïteit van het bedrijf in gevaar kan komen. Volgens [appellante] zijn er onvoldoende financiële middelen om de boetes te kunnen voldoen en is zij niet in staat geweest om hiervoor gelden te reserveren. Bovendien heeft de minister er ten onrechte geen rekening mee gehouden dat [appellante] niet eerder een overtreding heeft begaan, aldus [appellante]. Verder is het volgens [appellante] op basis van de beleidsregels niet mogelijk dat [appellante] en [bedrijf A] zijn beboet voor dezelfde feiten, aangezien het erop neer komt dat één en dezelfde entiteit tweemaal voor hetzelfde feit wordt gestraft.
2.7.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1), wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
200704906/1), wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
Zoals de Afdeling voorts eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.
Voorts bestaat volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 29 oktober 2008 in zaak nr. 200802872/1; www.raadvanstate.nl), geen reden tot matiging van de opgelegde boete over te gaan indien de beboete werkgever niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.
2.7.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 22 maart 2006 in zaak nr.
200509111/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. Het betoog van [appellante] dat het te ver zou voeren om van haar, als opdrachtgever aan een regulier Nederlands klussenbedrijf, te verwachten dat zij onderzoek verricht naar de nationaliteit en eventuele tewerkstellingsvergunningen van elke werknemer van dat klussenbedrijf, faalt derhalve. [appellante] heeft geen maatregelen getroffen om overtreding van de Wav te voorkomen. Hieruit volgt dat [appellante] niet al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen, zodat geen sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid. Evenmin bestaat grond voor het oordeel dat sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid.
200509111/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. Het betoog van [appellante] dat het te ver zou voeren om van haar, als opdrachtgever aan een regulier Nederlands klussenbedrijf, te verwachten dat zij onderzoek verricht naar de nationaliteit en eventuele tewerkstellingsvergunningen van elke werknemer van dat klussenbedrijf, faalt derhalve. [appellante] heeft geen maatregelen getroffen om overtreding van de Wav te voorkomen. Hieruit volgt dat [appellante] niet al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen, zodat geen sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid. Evenmin bestaat grond voor het oordeel dat sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid.
De omstandigheid dat [appellante] niet eerder een overtreding van de Wav heeft begaan, is een omstandigheid die moet worden geacht bij de totstandkoming van de beleidsregels te zijn betrokken en is derhalve geen uitzonderlijke omstandigheid op grond waarvan de boete had moeten worden gematigd.
Voorts heeft [appellante] haar financiële positie niet met recente controleerbare gegevens gestaafd, zodat niet kan worden beoordeeld of zij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. De minister heeft derhalve in hetgeen [appellante] omtrent haar financiële positie heeft aangevoerd terecht geen aanleiding gezien de opgelegde boete te matigen. Hierbij wordt mede in aanmerking genomen dat, zoals ook in het besluit van 21 april 2008 is vermeld, de mogelijkheid bestaat een betalingsregeling te treffen.
Het betoog van [appellante] dat [bedrijf A] en [appellante] niet beide kunnen worden beboet voor dezelfde feiten omdat [bedrijf A] en [appellante] één en dezelfde entiteit zijn, faalt reeds omdat [bedrijf A] en [appellante] blijkens inschrijvingen in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel twee afzonderlijke besloten vennootschappen zijn.
2.8. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Groeneweg
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 30 september 2009
490.