Uitspraak
200809520/1/R2.
Datum uitspraak: 7 oktober 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak in het geding tussen:
de stichting Stichting De Faunabescherming, gevestigd te Amstelveen,
appellante,
en
het college van gedeputeerde staten van Noord-Holland,
verweerder.
1. Procesverloop
Bij besluit van 2 juni 2008, kenmerk 2008-32884, heeft het college van gedeputeerde staten van Noord-Holland (hierna: het college) een vergunning krachtens artikel 19d van de Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: Nbw 1998) verleend aan de Dienst Landelijk Gebied (hierna: DLG) voor het uitvoeren van een natuurontwikkelingsproject in de Leipolder gelegen in de gemeente Bergen.
Bij besluit van 25 november 2008, kenmerk 2008-61643, heeft het college, met overneming van het advies van de Hoor- en adviescommissie van 23 oktober 2008, het door de stichting Stichting De Faunabescherming (hierna: de Faunabescherming) hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft de Faunabescherming bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 31 december 2008, beroep ingesteld.
Het college heeft een verweerschrift ingediend.
De Faunabescherming heeft een nader stuk ingediend. Dit stuk is aan de andere partijen toegezonden.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 augustus 2009, waar de Faunabescherming, vertegenwoordigd door H.H. Niesen, bijgestaan door mr. A.H.J. van den Biesen, advocaat te Amsterdam, en het college, vertegenwoordigd door mr. A. Drahmann en mr. H.A. Schoordijk, beiden ambtenaar in dienst van de provincie, zijn verschenen. Voorts is daar gehoord DLG, vertegenwoordigd door ing. B.H.M. Beentjes, ing. J. Karsemeijer, dr. B.S. Ebbinge en mr. J.P.M. Verhoeven.
2. Overwegingen
2.1. De vergunning is verleend voor het uitvoeren van een natuurontwikkelingsproject in de Leipolder in de gemeente Bergen. De Leipolder is onderdeel van het gebied Abtskolk & De Putten. De noodzakelijke inrichtingsmaatregelen bestaan volgens de aanvraag uit:
- het baggeren van sloten;
- het graven van ondiepe natuurvriendelijke flauwe oevers in de brakke
kwelzones;
- het graven van een waterpartij in de zoute kwelzone;
- het afplaggen van percelen tussen de 10 en 30 cm.
Uit de vergunningverlening blijkt dat in totaal ongeveer 23 hectare grond zal worden afgeplagd/vergraven.
2.2. Het gebied Abtskolk & De Putten moet op grond van de uitspraak van de Afdeling van 29 december 2004, nr.
200408181/1worden geacht te zijn aangewezen als speciale beschermingszone als bedoeld in Richtlijn 79/409/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 2 april 1979 inzake het behoud van de vogelstand (Pb L 103; hierna: de Vogelrichtlijn) zolang de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (hierna: de minister van LNV) het gebied nog niet als zodanig heeft aangewezen. Dit betekent dat, hoewel de minister van LNV het gebied nog niet definitief heeft aangewezen, het ervoor moet worden gehouden dat het een aangewezen gebied als bedoeld in artikel 10a, eerste lid, van de Nbw 1998 betreft. Hieruit volgt dat de in artikel 19d van de Nbw 1998 opgenomen vergunningplicht voor dit gebied van toepassing is.
200408181/1worden geacht te zijn aangewezen als speciale beschermingszone als bedoeld in Richtlijn 79/409/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 2 april 1979 inzake het behoud van de vogelstand (Pb L 103; hierna: de Vogelrichtlijn) zolang de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (hierna: de minister van LNV) het gebied nog niet als zodanig heeft aangewezen. Dit betekent dat, hoewel de minister van LNV het gebied nog niet definitief heeft aangewezen, het ervoor moet worden gehouden dat het een aangewezen gebied als bedoeld in artikel 10a, eerste lid, van de Nbw 1998 betreft. Hieruit volgt dat de in artikel 19d van de Nbw 1998 opgenomen vergunningplicht voor dit gebied van toepassing is.
2.3. Ingevolge artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998, zoals dit luidde ten tijde van het nemen van het bestreden besluit en voor zover hier van belang, is het verboden om zonder vergunning, of in strijd met aan die vergunning verbonden voorschriften of beperkingen, van gedeputeerde staten projecten of andere handelingen te realiseren onderscheidenlijk te verrichten die gelet op de instandhoudingsdoelstelling de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in een op grond van artikel 10a, eerste lid, aangewezen gebied of een gebied waarvan de aanwijzing als zodanig in overweging is genomen als bedoeld in artikel 12, derde lid, kunnen verslechteren of een verstorend effect kunnen hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen. Zodanige projecten of andere handelingen zijn in ieder geval projecten of handelingen die de natuurlijke kenmerken van het desbetreffende gebied kunnen aantasten.
Ingevolge artikel 19e, aanhef en onder a, van de Nbw 1998, voor zover hier van belang, houden gedeputeerde staten bij het verlenen van een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, rekening met de gevolgen die een project of andere handeling, waarop de vergunningaanvraag betrekking heeft, gelet op de instandhoudingsdoelstelling kan hebben voor een op grond van artikel 10a, eerste lid, aangewezen gebied.
Ingevolge artikel 19f, eerste lid, van de Nbw 1998, voor zover hier van belang, maakt de initiatiefnemer voor nieuwe projecten of andere handelingen waarover gedeputeerde staten een besluit op een aanvraag voor een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, nemen en die niet direct verband houden met of nodig zijn voor het beheer van een op grond van artikel 10a, eerste lid, aangewezen gebied, maar die afzonderlijk of in combinatie met andere projecten of handelingen significante gevolgen kunnen hebben voor het desbetreffende gebied, alvorens gedeputeerde staten een besluit nemen, een passende beoordeling van de gevolgen voor het gebied waarbij rekening wordt gehouden met de instandhoudingsdoelstelling van dat gebied.
2.4. Op 20 januari 2006 is het ontwerpaanwijzingsbesluit van het Natura 2000-gebied Abtskolk & De Putten vastgesteld en ter inzage gelegd. Abtskolk & De Putten kwalificeert zich volgens het ontwerpbesluit als speciale beschermingszone onder de Vogelrichtlijn omdat het gebied behoort tot één van de vijf belangrijkste pleisterplaatsen van de dwerggans in Nederland. Ingevolge het ontwerpbesluit heeft de instandhoudingsdoelstelling voor de dwerggans betrekking op het behoud van omvang en kwaliteit van het leefgebied voor behoud van de populatie.
2.5. De Faunabescherming betoogt dat ten onrechte geen passende beoordeling is gemaakt. Volgens de Faunabescherming kunnen significante gevolgen voor de dwerggans niet worden uitgesloten. De Faunabescherming wijst in dit verband op de in haar opdracht uitgevoerde onderzoeken "Het belang van de Leipolder voor de Dwerggans", gedateerd september 2007 en "Het belang van de Leipolder voor de Dwerggans, Deel II: Voortschrijdend inzicht", gedateerd oktober 2008, beide opgesteld door R. Brouwer, werkzaam bij Ecologisch Bureau Van der Goes en Groot te Alkmaar. Deze rapporten Brouwer weerleggen volgens de Faunabescherming de conclusie uit het aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde rapport "Kan de geplande herinrichting van de Leipolder leiden tot verminderde aantallen dwergganzen in het Natura 2000 gebied Abtskolk en De Putten?", gedateerd maart 2008, dat in opdracht van DLG is uitgevoerd door B.S. Ebbinge, werkzaam bij Wageningen Universiteit en Researchcentrum (hierna: het Alterra-rapport). In het Alterra-rapport wordt geconcludeerd dat significante gevolgen voor de dwerggans kunnen worden uitgesloten. Verder is het college volgens de Faunabescherming, gelet op het feit dat de Leipolder in het seizoen 2007-2008 22% van het door dwergganzen benutte foerageergebied besloeg en dat in het gedeelte van de Leipolder dat reeds afgeplagd is geen dwergganzen meer zijn waargenomen, ten onrechte voorbijgegaan aan de gevolgen die voor de dwerggans te verwachten zijn indien de gehele Leipolder niet meer als foerageergebied kan worden gebruikt. Voorts voert de Faunabescherming aan dat het Alterra-rapport slechts is gebaseerd op dwergganstellingen in het seizoen 2007-2008. Volgens de Faunabescherming kunnen op basis van één seizoen geen vergaande conclusies worden getrokken, maar zou onderzoek gedurende vijf jaren nodig zijn. De vergunde werkzaamheden zijn volgens de Faunabescherming niet dermate dringend dat een dergelijk onderzoek niet zou kunnen worden afgewacht. Ten slotte voert de Faunabescherming aan dat het college ten onrechte de deskundigheid van R. Brouwer in twijfel heeft getrokken en het rapport Brouwer van oktober 2008 om die reden niet bij het bestreden besluit heeft betrokken.
2.6. Het college stelt zich op het standpunt dat geen passende beoordeling is vereist, aangezien significante gevolgen voor de dwerggans met zekerheid kunnen worden uitgesloten. Volgens het college bevestigt het Alterra-rapport de eerder door bureau Altenburg & Wymenga getrokken conclusie dat ondanks een afname van 1-3% van het vaste foerageergebied van de dwergganzen, geen significante effecten op het aantal dwergganzen te verwachten zijn omdat er voldoende alternatieve foerageergebieden in de directe omgeving van de Leipolder binnen Abtskolk & De Putten aanwezig zijn. Volgens het college blijkt uit het Alterra-rapport dat de plaatstrouw van de dwerggans niet zodanig specifiek is dat de dwergganzen als gevolg van de vergunde werkzaamheden onvoldoende foerageerareaal overhouden. Het Alterra-rapport wijst uit dat de dwerggans binnen Abtskolk & De Putten uitwijkt en voorheen onbenutte gebiedsdelen gebruikt als foerageerplekken.
Het college beschouwt in navolging van de Hoor- en adviescommissie het rapport Brouwer van oktober 2008 niet als een onafhankelijk advies en kent hieraan geen invloed toe in de procedure.
2.7. De Afdeling stelt vast dat het college in het bestreden besluit geen aandacht heeft besteed aan de inhoud van het rapport Brouwer van oktober 2008. De Afdeling acht dit onjuist. Het feit dat een (tegen-)rapport in opdracht van de Faunabescherming is uitgebracht, ontslaat het college niet van de verplichting op de inhoud van dit rapport bij de beslissing op bezwaar in te gaan. Gelet hierop berust het bestreden besluit in zoverre niet op een deugdelijke motivering, zodat het wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) dient te worden vernietigd.
2.7.1. Nu het college in het verweerschrift wel op de inhoud van het rapport Brouwer van oktober 2008 is ingegaan, ziet de Afdeling aanleiding om nader te bezien of er, mede gezien de overige beroepsgronden van de Faunabescherming, aanleiding bestaat met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten.
2.8. Met betrekking tot het betoog van de Faunabescherming dat het college ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de gevolgen voor de dwerggans indien de gehele Leipolder niet meer als foerageergebied gebruikt kan worden, overweegt de Afdeling dat het college, blijkens onder meer het advies van de Hoor- en adviescommissie, is uitgegaan van een worst-case scenario waarin de desbetreffende percelen na uitvoering van de werkzaamheden blijvend ongeschikt worden geacht als foerageergebied voor de dwerggans.
2.9. Het Alterra-rapport is een aanvulling op het rapport van bureau Altenburg & Wymenga van 28 september 2006. Het college heeft zich bij het nemen van het bestreden besluit met name gebaseerd op het Alterra-rapport.
In het Alterra-rapport staat dat uit de huidige verspreiding, zoals die uit de tellingen naar voren komt, duidelijk is af te leiden dat de dwergganzen een veel groter gebied goed kennen en benutten dan uitsluitend de Leipolder. Gezien het feit dat ruim 4 hectare grasland voldoende draagkracht heeft voor het huidige aantal dwergganzen in dit gebied, zijn er binnen de 612 hectare van Abtskolk & De Putten voldoende uitwijkmogelijkheden voor de dwergganzen, aldus het Alterra-rapport. Hoewel dwergganzen net als andere ganzensoorten vaak plaatstrouw zijn, is er volgens het Alterra-rapport geen enkele reden om aan te nemen dat het tijdelijk ongeschikt raken van enkele percelen er toe zou leiden dat de dwergganzen niet binnen Abtskolk & De Putten zullen uitwijken.
2.10. In het rapport Brouwer van oktober 2008 staat dat het aantal waarnemingen van dwergganzen in de Leipolder in dezelfde orde van grootte ligt als twee jaar daarvoor. Door toename van verstoring in de overige gebieden zou een toename van het gebruik van de Leipolder in de lijn der verwachting kunnen liggen. Om een aantal redenen was de Leipolder volgens het rapport echter aanmerkelijk minder geschikt voor dwergganzen dan in het seizoen 2005-2006, onder meer omdat het reeds afgegraven deel van de Leipolder het gehele seizoen volledig kaal was. Dat het aantal waarnemingen in het seizoen 2007-2008 in het gebied desondanks zo groot was, is volgens het rapport een bewijs van de plaatstrouw en de gehechtheid van de dwergganzen aan de Leipolder. Verstoring van de grote mate van plaatstrouw kan volgens het onderzoek grote risico's met zich brengen voor de toekomst van de dwergganzen in het gebied. Uit het overzicht met plaatswaarnemingen in het rapport blijkt voorts dat de dwergganzen op verschillende plaatsen in Abtskolk & De Putten foerageren en niet slechts in de Leipolder. Volgens het rapport zijn er echter ernstige tekenen dat een tekort aan optimale gebieden in het gehele gebied zal ontstaan. Dat klemt des te meer nu alles erop wijst dat de populatie - als de gelegenheid zich voordoet - met jaarlijks 20-25% zal blijven groeien. In het rapport staat verder dat in Abtskolk & De Putten voldoende grasland beschikbaar is, maar dat de dwerggans kritisch blijkt te zijn ten opzichte van de percelen die hij voor zijn voedselvoorziening uitkiest.
2.11. De Afdeling overweegt dat ter beantwoording van de vraag of op grond van objectieve gegevens kan worden uitgesloten dat de vergunde werkzaamheden significante gevolgen kunnen hebben voor de dwerggans, dient te worden nagegaan of binnen het gebied Abtskolk & De Putten voldoende foerageergebied voor de dwerggans overblijft. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de dwerggans niet slechts binnen de Leipolder foerageert, maar dat de dwerggans ook uitwijkt naar andere plaatsen binnen Abtskolk & De Putten. Uit literatuuronderzoek en veldwaarnemingen in de winter van 2007-2008 is blijkens het
Alterra-rapport naar voren gekomen dat binnen het gebied Abtskolk & De Putten geen sprake is van plaatstrouw van de dwerggans in die zin dat de dwerggans uitsluitend foerageert op percelen binnen het gebied waar deze in voorgaande jaren heeft gefoerageerd. Op de kaart met veldwaarnemingen is te zien dat de dwerggans veel meer plaatsen kent en benut dan alleen de Leipolder. Gelet op de resultaten van het literatuuronderzoek en de veldwaarnemingen in de winter van 2007-2008, is het ter beantwoording van voornoemde vraag niet noodzakelijk verdergaand onderzoek in te stellen. Bovendien blijkt uit gegevens over foerageergebieden van de dwerggans in andere landen dat deze ook vegetatie op brakke gronden als voedsel benut. Uit het voorgaande volgt dat ten gevolge van de vergunde werkzaamheden voldoende foerageerareaal voor de dwerggans in het gebied Abtskolk & De Putten overblijft. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat ook de aanvullende rapportage van Brouwer van augustus 2009 geen nieuwe aspecten omtrent de plaatstrouw van de dwerggans en de uitwijkmogelijkheden naar andere delen van het gebied bevat. Hetgeen de Faunabescherming heeft aangevoerd biedt dan ook geen aanknopingspunt voor het oordeel dat het college zich niet op het standpunt heeft kunnen stellen dat de vergunde werkzaamheden geen significante gevolgen kunnen hebben voor de dwerggans in het gebied Abtskolk & De Putten, afgezet tegen de instandhoudingsdoelstelling van het gebied zoals opgenomen in het ontwerpaanwijzingsbesluit en dat om deze reden geen passende beoordeling is vereist.
2.12. De conclusie is dat het bestreden besluit dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. Het beroep is gegrond.
Gelet op hetgeen in 2.8 tot en met 2.11 is overwogen bestaat aanleiding de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten.
2.13. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten van de Faunabescherming te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het beroep gegrond;
II. vernietigt het besluit van het college van gedeputeerde staten van Noord-Holland van 25 november 2008, kenmerk 2008-61643;
III. bepaalt dat de rechtsgevolgen van dat besluit geheel in stand blijven;
IV. veroordeelt het college van gedeputeerde staten van Noord-Holland tot vergoeding van bij de stichting Stichting De Faunabescherming in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 644,00 (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
V. gelast dat het college van gedeputeerde staten van Noord-Holland aan de stichting Stichting De Faunabescherming het door haar voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 288,00 (zegge: tweehonderdachtentachtig euro) vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen, voorzitter, en mr. W. van den Brink en mr. Th.C. van Sloten, leden, in tegenwoordigheid van mr. P.J.A.M. Broekman, ambtenaar van Staat.
w.g. Scholten-Hinloopen w.g. Broekman
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 7 oktober 2009
12-599.