Uitspraak
200808698/1/V6.
Datum uitspraak: 21 oktober 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 23 oktober 2008 in zaak nr. 07/3857 in het geding tussen:
[appellant],
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 5 april 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [appellant] een boete van € 8.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 13 augustus 2007 heeft de minister het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 23 oktober 2008, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Arnhem (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellant] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 2 december 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 20 januari 2009. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
[appellant] heeft nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 mei 2009, waar [appellant], in persoon en bijgestaan door mr. C.J. Driessen, advocaat te Beers, gemeente Cuijk, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Hokke, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge die aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de terzake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 50, laatste alinea, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen, onderdeel 2, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.
Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) heeft in het arrest van 15 december 2005 in de zaken nrs. C-151/04 en C-152/04 (Nadin en Durré; Jur. 2005, p. I-11203) onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001 in zaak nr. C-268/99 (AB 2001, 413) in rechtsoverweging 31 overwogen:
"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
2.2. Gelet op deze overweging, is voor beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door een vreemdeling in de hoedanigheid van zelfstandige zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
2.3. In het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 16 november 2006 (hierna: het boeterapport), is vermeld dat op 23 augustus 2006 twee vreemdelingen van Poolse nationaliteit, [vreemdeling sub 1] en [vreemdeling sub 2], tezamen: de vreemdelingen) op de [locatie] te [plaats], arbeid verrichtten, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen zijn afgegeven.
De vreemdeling sub 1 heeft blijkens het verslag van het gehoor, behorend bij het boeterapport, onder meer verklaard dat hij een bedrijf in Polen heeft, [bedrijf]. Hij werkt alleen in Nederland en doet montagewerk voor [appellant], bestaande uit het plaatsen van zonweringen en rolluiken. Buiten [appellant] heeft hij geen andere opdrachtgevers in Nederland. Ter staving van zijn verklaring dat hij arbeid verrichtte als zelfstandige heeft de vreemdeling sub 1 een aantal documenten overgelegd, waaronder een verklaring omtrent de registratie als btw-plichtige, de inschrijving van [bedrijf] in het register voor economische bedrijvigheid in Polen en een aanmelding voor een verzekering.
2.4. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdelingen arbeid hebben verricht in een arbeidsrelatie met [appellant] als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav en dat [appellant] derhalve als vergunningplichtig werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt. [appellant] voert hiertoe aan dat de vreemdeling sub 1 arbeid als zelfstandige heeft verricht. Er was geen sprake van een gezagsverhouding met [appellant], de vreemdeling sub 1 heeft de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid verricht en deze bij hem gefactureerd, aldus [appellant]. [bedrijf] is volgens [appellant] een startende onderneming, zodat deze slechts één opdrachtgever heeft. Dat dit na zestien maanden nog steeds zo is, komt volgens [appellant], omdat hij een goede afnemer is. Omdat alle kluslocaties van [appellant] in Nederland zijn gelegen is het evenzeer verklaarbaar dat alle werkzaamheden van [bedrijf] in Nederland worden verricht, aldus [appellant].
2.4.1. Uit het boeterapport en de daarbij behorende verklaringen van [appellant] en de vreemdelingen volgt dat de vreemdeling sub 1 sedert 4 april 2005 met zijn [bedrijf] in het register voor economische bedrijvigheid in Polen staat ingeschreven. Van die inschrijving en de aanmelding bij een verzekering zijn stukken gevoegd bij het boeterapport. Voorts wordt door de vreemdeling sub 1 belasting betaald in Polen en is bij het boeterapport een verklaring gevoegd waaruit blijkt dat de vreemdeling sub 1 in Polen als btw-plichtige is geregistreerd. Voorts zijn als bijlagen bij het boeterapport gevoegd een aannemingsovereenkomst tussen [appellant] en de vreemdeling sub 1 en een factuur van de vreemdeling sub 1 aan [appellant]. De vreemdeling sub 1 factureert maandelijks het aantal gemonteerde zonweringen en rolluiken. De stukprijzen hiervoor zijn in de aannemingsovereenkomst neergelegd. Voorts heeft [appellant] verklaard zijn klanten mee te delen dat de onderneming van de vreemdeling sub 1 de rolluiken monteert. Ter zitting is nader toegelicht dat klanten er desgewenst ook voor kunnen kiezen om de montage zelf te doen of door een ander dan de vreemdeling sub 1 te laten verrichten. De vreemdeling sub 1 is ten opzichte van de klanten verantwoordelijk voor de kwaliteit van het door hem en de vreemdeling sub 2 verrichte werk. Werkzaamheden die niet naar wens zijn verricht dienen voor rekening van de vreemdeling sub 1 te worden hersteld. De vreemdeling sub 1 bepaalt of hij voor een bepaalde klus hulp meeneemt. Sinds 17 augustus 2006 is de vreemdeling sub 2 in dienst van de vreemdeling sub 1 voor het verrichten van montagewerkzaamheden. Deze omstandigheden zijn door de minister niet betwist.
Gelet op dit samenstel van uit het boeterapport en de daarbij behorende verklaringen blijkende onderzoeksbevindingen heeft de minister zich in het besluit van 13 augustus 2007 ten onrechte op het standpunt gesteld dat de vreemdelingen de werkzaamheden als werknemers van [appellant] hebben verricht. De door de minister aan de boeteoplegging ten grondslag gelegde omstandigheden dat [appellant] de prijzen heeft vastgesteld, de vreemdelingen gebruik maken van vervoersmiddelen en gereedschap van [appellant], [appellant] het contact onderhield met de klanten, de vreemdeling sub 1 regelmatig overleg voerde met [appellant] en de vreemdeling sub 1 geen andere opdrachtgevers had, zijn in het licht van hetgeen hiervoor is weergegeven onvoldoende voor de conclusie dat sprake is van een gezagsverhouding tussen [appellant] en de vreemdeling sub 1. De minister heeft hierbij niet onderkend dat de omstandigheid dat [appellant] eenzijdig de prijzen heeft vastgesteld, niet zonder meer een gezagsverhouding impliceert, maar ook voor kan komen in een relatie tussen een opdrachtgever en een opdrachtnemer. De vreemdeling sub 1 had als partij bij de overeenkomst de keuze de overeenkomst niet te tekenen indien hij niet akkoord ging met de voorgestelde prijzen. Voorts onderhield [appellant] de contacten met de klanten, omdat de vreemdeling sub 1 hiervoor de Nederlandse taal onvoldoende machtig was. [appellant] heeft onbestreden verklaard dat de vreemdeling sub 1 om dezelfde reden voor hem de contacten onderhield met de Poolse leveranciers van de rolluiken en zonweringen. De omstandigheid dat, zoals op de dag van de controle is geconstateerd, overleg werd gevoerd maakt niet dat sprake is van een werknemers-werkgeversverhouding. Daarbij komt dat het voor de vreemdeling sub 1 van belang is te weten aan wie [appellant] de rolluiken en zonweringen heeft verkocht, zodat daar montage kon plaatsvinden. Dat de vreemdelingen gebruik maakten van de auto met aanhanger en gereedschap van [appellant] is op zichzelf onvoldoende om een gezagsrelatie aan te nemen, nu de vreemdeling sub 1 en [appellant] hebben verklaard dat de vreemdeling sub 1 verantwoordelijk is voor eventuele schade aan de spullen van [appellant], hetgeen door de minister niet is bestreden. Aan de omstandigheid dat de vreemdeling sub 1 na zestien maanden nog geen andere opdrachtgevers had, komt gelet op al het voorgaande geen doorslaggevende betekenis toe. De rechtbank heeft dit niet onderkend.
De vreemdeling sub 1 heeft de werkzaamheden in het kader van de vrijheid van dienstverrichting, met gebruikmaking van de vreemdeling sub 2 als zijn eigen personeel, uitgevoerd, zodat hiervoor ingevolge de artikelen 49 en 50 van het EG-Verdrag voor [appellant] geen tewerkstellingsvergunningen waren vereist. De minister heeft ten onrechte een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
2.5. Het hoger beroep is gegrond. Hetgeen overigens is aangevoerd behoeft geen bespreking. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 13 augustus 2007 alsnog gegrond verklaren en dat besluit vernietigen. De Afdeling zal op hierna te melden wijze in de zaak voorzien en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
2.6. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 23 oktober 2008 in zaak nr. 07/3857;
III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 13 augustus 2007, kenmerk AI/JZ/2007/14152/BOB;
V. herroept het besluit van 5 april 2007 van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, kenmerk 070605102/03;
VI. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.288,00 (zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VIII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 359,00 (zegge: driehonderdnegenenvijftig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. T.M.A. Claessens en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.
w.g. Lubberdink w.g. Groeneweg
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 21 oktober 2009
32-532.