ECLI:NL:RVS:2009:BK0841

Uitspraak

200809267/1/V6.

Datum uitspraak: 21 oktober 2009

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 10 november 2008 in zaak nr. 07/4305 in het geding tussen:

[appellante]

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop

Bij besluit van 13 juli 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegen aan [appellante] een boete opgelegd van € 24.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 5 november 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 10 november 2008, verzonden op 17 november 2008, heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 23 december 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 13 februari 2009. Deze brieven zijn aangehecht.

De minister is in de gelegenheid gesteld een verweerschrift in te dienen.

Bij brief van 7 augustus 2009 heeft [appellante] nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 augustus 2009, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. Th.J.H.M. Linssen, advocaat te Tilburg, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als een beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007, (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, gesteld op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.

Ingevolge artikel 43, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd.

Ingevolge de laatste alinea van dit artikel omvat de vrijheid van vestiging, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 48, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.

Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG (hierna: de richtlijn) tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.

Nederland heeft ingevolge Bijlage XII de mogelijkheid om het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.).

In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van vestiging.

In het arrest van 15 december 2005 in de zaken nrs. C-151/04 en C-152/04 (Nadin en Durré; Jur. 2005, p. I-11203) heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001 in zaak nr. C-268/99 (AB 2001, 413) in rechtsoverweging 31 overwogen:

"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."

2.2. Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport van 4 mei 2006 (hierna: het boeterapport) houdt in dat op 31 januari 2006 [vreemdeling A], [vreemdeling B] en [vreemdeling C], van Poolse nationaliteit, in een nieuw aangebouwde hal van het distributiecentrum van het Kruidvat op de [locatie] te [plaats] zijn aangetroffen, terwijl zij werkzaamheden verrichtten bestaande uit het boren van gaten in de vloer en het vullen van de geboorde gaten met chemische ankers ten behoeve van de bouw van magazijnstellingen.

Het boeterapport vermeldt voorts dat [magazijninrichting], gevestigd te Doetinchem, als hoofdaannemer de opbouw en montage van magazijnstellingen heeft uitbesteed aan [appellante]. Laatstgenoemde heeft voor uitvoering van een deel van de werkzaamheden een overeenkomst gesloten met [bedrijf A].

Uit het bij het boeterapport gevoegde uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Oost-Brabant blijkt dat [bedrijf] op 5 januari 2006 is opgericht en dat de vreemdelingen op 15 januari 2006 als vennoten tot deze vennootschap zijn toegetreden.

Voor de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden waren aan [magazijninrichting], [appellante], noch [bedrijf A] tewerkstellingsvergunningen afgegeven.

2.3. Het eerst in hoger beroep naar voren gebrachte betoog dat, zo al een boete had mogen worden opgelegd, niet [appellante] maar [bedrijf B] had moeten worden beboet, treft geen doel. Dat, zoals [appellante] heeft betoogd, op de overeenkomst met [bedrijf A] per abuis [appellante] in plaats van [bedrijf B] is vermeld, is niet aannemelijk. Hierbij is van belang dat de overeenkomst met [bedrijf B] namens [appellante] door haar [bedrijfsleider], is ondertekend. [bedrijfsleider], die blijkens de in hoger beroep overgelegde firma-akte van [bedrijf B] tevens vennoot is van [bedrijf B], heeft tijdens het gehoor door de inspecteurs op geen enkele wijze van het bestaan van [bedrijf B] melding gemaakt. De minister is er dan ook terecht vanuit gegaan dat de door de inspecteurs geconstateerde overtreding [appellante] moet worden toegerekend.

2.4. Het betoog van [appellante] dat, aangezien bij het horen van [vreemdeling A] niet het inlichtingen- en verhoorformulier "zzp'er", maar dat voor arbeidskrachten in het algemeen is gebruikt, zodat aan zijn verklaring geen waarde kan worden gehecht, faalt evenzeer. Gezien de verklaringen van de vreemdelingen zijn er geen aanwijzingen dat de afwijkend geformuleerde vraagstelling in het formulier dat is gebruikt bij het gehoor van [vreemdeling A] tot onjuiste informatie heeft geleid.

2.5. Voorts betoogt [appellante] dat de rechtbank de minister ten onrechte is gevolgd in zijn standpunt dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben uitgevoerd. Daartoe voert zij aan dat - samengevat weergeven - de rechtbank niet heeft onderkend dat de stukken voor die conclusie onvoldoende aanknopingspunten bieden.

2.5.1. Gelet op de in rechtsoverweging 2.1. vermelde jurisprudentie van het HvJ EG, is voor beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandigen zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.

2.5.2. Uit de verklaring van [vreemdeling A] blijkt dat [vennoot], een van de vennoten van [bedrijf A], tussenpersoon was en de vreemdelingen uitbetaalde en dat [vennoot] dit werk voor hem had geregeld. Voorts heeft [vreemdeling A] verklaard geen eigen bedrijf te hebben. [vreemdeling B] heeft tegenover de inspecteurs verklaard dat hij werkte voor de firma [appellante], dat hij niet wist hoe hij, [vreemdeling A] en [vreemdeling C] tewerkgesteld waren, dat hij voer op het kompas van een bekende, die vertelde wat zij moesten doen en dat hij er niet van op de hoogte was dat hij een zelfstandige zonder personeel was. Volgens [vreemdeling B] moest dat nog worden geregeld. [vreemdeling C] heeft tegenover de inspecteurs verklaard dat hij sinds twee weken voor [appellante] werkte, dat hij nog geen arbeidsovereenkomst had, maar een mondelinge overeenkomst met [appellante] had gesloten. Voorts heeft hij verklaard ervan op de hoogte te zijn dat hij niet aan de criteria voor zelfstandigheid voldeed en dat hij gewoon werknemer was bij [appellante]. Uit de verklaringen van [vreemdeling B] en [vreemdeling C] blijkt tevens dat [voorman] van [appellante], de opdrachten gaf en dagelijks toezicht hield op de werkzaamheden van de vreemdelingen, dat [voorman] dan wel andere werknemers van [appellante] bepaalden hoe en wanneer het werk gedaan moest worden en dat [appellante]de werktijden vaststelde. Daarnaast blijkt uit de bij het boeterapport gevoegde verklaringen van [voorman] en [bedrijfsleider] dat de gereedschappen waarmee de vreemdelingen werkten, zoals een boorhamer, door [appellante] ter beschikking waren gesteld. [voorman] heeft voorts verklaard dat de vreemdelingen, als zij verlof wilden, dit met de planning moesten opnemen.

De feiten en omstandigheden, zoals die blijken uit de hiervoor weergegeven verklaringen, bieden voldoende grond voor het oordeel dat de vreemdelingen de werkzaamheden onder gezag van [appellante] hebben verricht. Dat de vreemdelingen ten tijde van de controle als vennoten van [bedrijf A] in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Oost-Brabant stonden ingeschreven, [vreemdeling C] ook heeft verklaard dat hij werkte als zelfstandige, aan de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden een tussen [appellante] en [bedrijf A] gesloten overeenkomst ten grondslag lag die mede door hen was ondertekend, [bedrijf A] verschillende opdrachtgevers heeft en de vreemdelingen een percentage van de winst uitbetaald krijgen, leidt in het licht van het vorenstaande niet tot een ander oordeel. Voor de stelling van [appellante] dat, zo door haar al enig toezicht werd uitgeoefend, dit alleen betrekking had op het eindresultaat, bieden de verklaringen onvoldoende aanknopingspunten. Voorts kan [appellante] zich niet met succes beroepen op de uitspraak van 3 september 2008 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?zoeken_veld=200706119&verdict_id=30576&utm_id=1&utm_source=Zoeken_in_uitspraken&utm_campaign=uitspraken&utm_medium=internet&utm_content=200706119/1&utm_term=200706119">200706119/1</a> (www.raadvanstate.nl), nu aan die uitspraak een samenstel van feiten en omstandigheden ten grondslag ligt dat niet op één lijn te stellen is met de onderhavige situatie.

Het betoog faalt.

2.6. Tot slot betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien voor het oordeel dat de minister de boete had dienen te matigen.

2.6.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.

Zoals de Afdeling evenzeer eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1), wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

2.6.2. Anders dan [appellante] betoogt, volgt uit de overwegingen van de aangevallen uitspraak niet dat de rechtbank zich bij de beoordeling van de proportionaliteit van de boete heeft beperkt tot de vraag of sprake is van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Awb. De rechtbank heeft ook het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel in haar overwegingen betrokken.

2.6.3. Voorts bestaat geen grond voor het oordeel dat [appellante] in de gerechtvaardigde veronderstelling kon verkeren dat de tewerkstelling van de vreemdelingen op correcte wijze was geregeld. Gezien de in 2.5.2. geschetste feitelijke omstandigheden was op zijn minst voor gerede twijfel vatbaar of de vreemdelingen voor dit project als zelfstandigen konden worden aangemerkt. Het had dan ook op de weg van [appellante] gelegen om zich voor de benodigdheid van tewerkstellingsvergunningen te verstaan met de Centrale organisatie werk en inkomen (hierna: de CWI). Dat is niet gebeurd. De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat de situatie van het volledig ontbreken dan wel een verminderde mate van verwijtbaarheid zich hier niet voordoet.

2.6.4. Het betoog van [appellante], dat geen verdringing van legaal arbeidsaanbod heeft plaatsgevonden en zij met de tewerkstelling van de vreemdelingen geen financieel voordeel heeft behaald, treft geen doel. Zoals ook blijkt uit de uitspraak van 1 juli 2009 in zaak nr. 200807994/1/V6 (www.raadvanstate.nl), leidt de omstandigheid dat voor de vreemdelingen geen tewerkstellingsvergunningen zijn aangevraagd, reeds tot het oordeel dat [appellante] in strijd met de doelstellingen van de Wav heeft gehandeld, omdat hierdoor de daartoe bevoegde instantie - de CWI - niet heeft kunnen beoordelen of door het tewerkstellen van de vreemdelingen van het al dan niet handelen in strijd met die doelstellingen sprake is. Dat door wijziging van de Uitvoeringsregels Wav behorende bij het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wav met ingang van 2 juni 2006 bij de beoordeling van een aanvraag om een tewerkstellingsvergunning die betrekking heeft op de tewerkstelling van een Poolse vreemdeling in de sector klein metaal, de beschikbaarheid van prioriteitgenietend aanbod op de Nederlandse arbeidsmarkt niet langer wordt betrokken, leidt in dit geval niet tot een ander oordeel. Deze wijziging laat het vereiste van een tewerkstellingsvergunning onverlet. Gelet op voormelde uitspraak van 1 juli 2009 kan [appellante] evenmin worden gevolgd in haar betoog dat de beoordeling of is gehandeld in strijd met de doelstellingen van de Wav door de minister in het kader van de boeteoplegging had moeten plaatsvinden.

Dat [magazijninrichting] de aan haar opgelegde boete bij [appellante] in rekening heeft gebracht, vloeit voort uit zakelijke motieven passend binnen een normaal ondernemersrisico en is derhalve geen bijzondere omstandigheid die noopt tot matiging van de opgelegde boete.

De stelling van [appellante] dat zij schade heeft geleden, omdat [magazijninrichting] door de boeteoplegging het vertrouwen in haar heeft verloren, waardoor zij opdrachten van [magazijninrichting] is misgelopen, ten gevolge waarvan haar omzet drastisch is gedaald en haar financiële positie ernstig is verslechterd, kan, daargelaten wat daar van zij, niet leiden tot het ermee beoogde doel. Dat [appellante] voor haar omzet blijkbaar grotendeels afhankelijk was van [magazijninrichting], betreft haar ondernemersrisico en is derhalve geen bijzondere omstandigheid in vorenbedoelde zin.

Het betoog faalt.

2.7. [appellante] betoogt tot slot dat de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), is overschreden.

De aan [appellante] opgelegde boete is aan te merken als een punitieve sanctie, waarop artikel 6 van het EVRM van toepassing is.

Ingevolge het eerste lid van dat artikel, voor zover thans van belang, heeft een ieder bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van de Afdeling van 14 maart 2007 in zaak nr.
200604911/1), is de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals volgt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad, waarbij de Afdeling zich aansluit, voor de beslechting van het geschil aangaande een punitieve sanctie in hoger beroep als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen vier jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak is gedaan en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd (arrest van 22 april 2005, nr. 37984; AB 2006, 11).

Nu, gezien de datum van de boetekennisgeving, de redelijke termijn in dit geval op 26 juni 2006 is aangevangen, bestaat geen grond voor het oordeel dat de redelijke termijn in vorenbedoelde zin is overschreden. De beslechting van het geschil in hoger beroep is geëindigd met de uitspraak van heden, zodat de procedure niet langer dan vier jaar heeft geduurd en de redelijke termijn reeds daarom niet is overschreden.

2.8. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. T.M.A. Claessens en mr. R. van der Spoel, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.W. Prins, ambtenaar van Staat.

w.g. Parkins-de Vin w.g. Prins

Voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 21 oktober 2009

363.

Boete opgelegd aan werkgever wegens overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen

Uitspraak