ECLI:NL:RVS:2009:BK1335 - Raad van State - Raad van State uitspraak over nationale toewijzing broeik...

Uitspraak

200809472/2/M1 200809473/2/M1 200809474/2/M1 200900176/2/M1 200900177/2/M1 200900230/2/M1 200900231/2/M1 200900232/2/M1 200900233/2/M1 200900234/2/M1 200900235/2/M1 200900236/2/M1 200900237/2/M1 200900238/2/M1 200900239/2/M1 200900356/2/M1 200900358/2/M1 200900359/2/M1 200900360/2/M1 200900361/2/M1 200900362/2/M1 200900363/2/M1 200900364/2/M1 200900365/2/M1 200900366/2/M1 200900367/2/M1 200900368/2/M1 200900369/2/M1 200900370/2/M1 200900374/2/M1 200900375/2/M1 200900376/2/M1 200900377/2/M1 200900378/2/M1 200900379/2/M1 200900380/2/M1 200900385/2/M1 200900525/2/M1 200900526/2/M1 200900527/2/M1 200900528/2/M1 200900529/2/M1 200900530/2/M1 200900531/2/M1

Datum uitspraak: 20 oktober 2009

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Einduitspraak in het geding tussen:

1. de vennootschap onder firma Enecal Energy V.O.F., gevestigd te Botlek, gemeente Rotterdam,

2. de commanditaire vennootschap Eurogen C.V., gevestigd te Botlek, gemeente Rotterdam,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Delesto B.V., gevestigd te Farmsum, gemeente Delfzijl,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Kuwait Petroleum Europoort B.V., gevestigd te Rotterdam,

5. het Academisch Ziekenhuis bij de Universiteit van Amsterdam h.o.d.n. Academisch Medisch Centrum, gevestigd te Amsterdam,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Kollo Silicon Carbide B.V., gevestigd te Farmsum, gemeente Delfzijl,

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Corus Staal B.V., gevestigd te Velsen,

8. de naamloze vennootschap Electrabel Nederland N.V., gevestigd te Zwolle,

9. de vereniging EnergieNed vereniging van Energieproducenten, -handelaren en -retailbedrijven in Nederland, gevestigd te Arnhem,

10. de naamloze vennootschap Essent N.V., gevestigd te Arnhem,

11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Dow Benelux B.V., gevestigd te Hoek, gemeente Terneuzen,

12. de naamloze vennootschap N.V. Electriciteits Produktiemaatschappij Zuid-Nederland EPZ, gevestigd te Borssele, gemeente Borsele,

13. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Nuon Power Buggenum B.V., gevestigd te Amsterdam,

14. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Nuon Power Generation B.V., gevestigd te Utrecht,

15. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Kleef B.V., gevestigd te Arnhem,

16. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Emmtec Services B.V., gevestigd te Emmen,

17. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Yara Sluiskil B.V., gevestigd te Sluiskil, gemeente Terneuzen,

18. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NXP Semiconductors Netherlands B.V., gevestigd te Nijmegen,

appellanten,

de minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer en de minister van Economische Zaken,

verweerders.

1. Procesverloop

Bij besluit van 21 november 2008 hebben de minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer en de minister van Economische Zaken (hierna: de ministers) voor de planperiode 2008 tot en met 2012 broeikasgasemissierechten toegewezen aan inrichtingen die vallen onder het stelsel van de handel in broeikasgasemissierechten. Dit besluit is op 21 november 2008 aan belanghebbenden toegezonden; de kennisgeving is op 2 december 2008 gepubliceerd (Stcrt. 2008, nr. 234).

Tegen dit besluit hebben de vennootschap onder firma Enecal Energy V.O.F. (hierna: Enecal), de commanditaire vennootschap Eurogen C.V. (hierna: Eurogen), de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Delesto B.V. (hierna: Delesto), de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Kuwait Petroleum Europoort B.V. (hierna: Kuwait), het Academisch Ziekenhuis bij de Universiteit van Amsterdam h.o.d.n. Academisch Medisch Centrum (hierna: AMC), de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Kollo Silicon Carbide B.V. (hierna: Kollo), de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Corus Staal B.V. (hierna: Corus), de naamloze vennootschap Electrabel Nederland B.V. (hierna: Electrabel), de vereniging EnergieNed vereniging van Energieproducenten, -handelaren en -retailbedrijven in Nederland (hierna: EnergieNed), de naamloze vennootschap Essent N.V. (hierna: Essent), de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Dow Benelux B.V. (hierna: Dow), de naamloze vennootschap N.V. Electriciteits Produktiemaatschappij Zuid-Nederland EPZ (hierna: EPZ), de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Nuon Power Buggenum B.V. (hierna: Nuon Power Buggenum), de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Nuon Power Generation B.V. (hierna: Nuon Power Generation), de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Kleef B.V. (hierna: De Kleef), de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Emmtec Services B.V. (hierna: Emmtec), de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Yara Sluiskil B.V. (hierna: Yara) en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NXP Semiconductors Netherlands B.V. (hierna: NXP) beroep ingesteld.

De ministers hebben bij brief van 18 februari 2009 een verweerschrift ingediend en bij brief van 18 maart 2009 een nader verweerschrift ingediend.

De Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening heeft desverzocht deskundigenberichten uitgebracht ten aanzien van de beroepen van onderscheidenlijk Enecal en Eurogen, Kuwait, AMC, Kollo, Corus, Dow en Yara.

Corus heeft op het op haar van toepassing zijnde deskundigenbericht haar zienswijze naar voren gebracht.

Enecal, Eurogen, Delesto, Kuwait en AMC hebben nadere stukken ingediend. Deze zijn aan de ministers toegezonden.

De Afdeling heeft de zaken ter zitting behandeld op 30 en 31 maart 2009 en op 2 april 2009 waar Enecal, Eurogen, Delesto, Kuwait, AMC, Kollo, Corus, Electrabel, EnergieNed, Essent, Dow, EPZ, Nuon Power Buggenum, Nuon Power Generation, De Kleef, Emmtec en Yara zich hebben doen vertegenwoordigen. Ook de ministers hebben zich doen vertegenwoordigen.

Bij tussenuitspraak van 19 mei 2009 in zaak nr. 200809472/1/M1 en andere nummers heeft de Afdeling het beroep van NXP gegrond en de beroepen van Corus en Essent gedeeltelijk gegrond verklaard en bepaald dat het onderzoek wordt geschorst en ter voorbereiding van de einduitspraak wordt heropend nadat van het overeenkomstig artikel 16.31, eerste lid, van de Wet milieubeheer te nemen gewijzigd nationaal toewijzingsbesluit (hierna: het gewijzigd toewijzingsbesluit) aan haar mededeling is gedaan.

Bij besluit van 28 juli 2009 hebben de ministers het besluit van 21 november 2008 gewijzigd. Dit gewijzigd toewijzingsbesluit is op 3 augustus 2009 aan belanghebbenden toegezonden; de kennisgeving is op 4 augustus 2009 gepubliceerd (Stcrt. 2009, nr. 11723).

Enecal, Eurogen, Delesto, Kuwait, AMC, Kollo, Corus, Electrabel, EnergieNed, Essent, Dow, EPZ, Nuon Power Buggenum, Nuon Power Generation, De Kleef, Emmtec, Yara en NXP zijn in de gelegenheid gesteld op het gewijzigd toewijzingsbesluit te reageren.

De Afdeling heeft het onderzoek heropend en de behandeling ter zitting voortgezet op 9 september 2009, waar Corus, Nuon Power Buggenum en Nuon Power Generation zich hebben doen vertegenwoordigen. Ook de ministers hebben zich doen vertegenwoordigen.

2. Overwegingen

2.1. Artikel 16.23, eerste lid, van de Wet milieubeheer bepaalt dat de ministers een gezamenlijk plan vaststellen waarin voornemens zijn opgenomen met betrekking tot de toewijzing van broeikasgasemissierechten.

Ingevolge artikel 16.24 van de Wet milieubeheer wordt het nationale toewijzingsplan vastgesteld met inachtneming van de artikelen 10 en 30, derde lid, eerste alinea, van richtlijn 2003/87/EG tot vaststelling van een regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten binnen de Gemeenschap en tot wijziging van richtlijn 96/61/EG van de Raad (hierna: richtlijn 2003/87/EG) alsmede van de termijnen, genoemd in artikel 9 van Pro eerstvermelde richtlijn. Het plan wordt vastgesteld met gebruikmaking van objectieve en transparante criteria die zijn opgenomen in bijlage III bij de eerstvermelde richtlijn en de richtsnoeren die de Commissie van de Europese Gemeenschappen (hierna: de Commssie) daaromtrent overeenkomstig artikel 9, eerste lid, van de richtlijn heeft vastgesteld.

Ingevolge artikel 16.25, eerste lid, van de Wet milieubeheer bevat het nationale toewijzingsplan - samengevat - ten minste een aanduiding van het totale aantal toe te wijzen broeikasgasemissierechten voor de planperiode, een beschrijving van de voorgenomen manier van toewijzing, een lijst van alle inrichtingen waarvoor de ministers voornemens zijn broeikasgasemissierechten toe te wijzen met vermelding van de toewijzing voor elke afzonderlijke inrichting en een aanduiding van het gedeelte van het totale aantal per kalenderjaar te verlenen broeikasgasemissierechten. Het tweede lid voorziet in de mogelijkheid rekening te houden met zogeheten nieuwkomers en met een reservering voor de beroepsprocedure.

2.2. Het ontwerp van het toewijzingsplan, gedateerd 23 mei 2006, is ingevolge artikel 9, eerste lid, van richtlijn 2003/87/EG voorgelegd aan de Commissie. Bij beschikking van 16 januari 2007 heeft de Commissie naar voren gebracht dat in het licht van de criteria van bijlage III bij richtlijn 2003/87/EG en artikel 10 van Pro die richtlijn tegen het toewijzingsplan geen bezwaar zal worden gemaakt mits daarin op een niet-discriminerende wijze de in de beschikking opgenomen wijzigingen worden aangebracht en deze, rekening houdende met de benodigde tijd om de nationale procedures zonder onnodige vertraging te voltooien, zo spoedig mogelijk ter kennis van de Commissie worden gebracht. Deze wijzigingen moeten overeenkomstig artikel 9, derde lid, van richtlijn 2003/87/EG, door de Commissie worden aanvaard.

2.2.1. De ministers hebben ingevolge artikel 16.27 in samenhang bezien met artikel 16.26, vierde lid, van de Wet milieubeheer op 16 mei 2007 een gewijzigd toewijzingsplan vastgesteld en op dezelfde datum bekendgemaakt (Stcrt. 2007, nr. 94). Met het vastgesteld gewijzigd toewijzingsplan hebben de ministers beoogd de door de Commissie voorgestelde wijzigingen aan te brengen.

De Commissie heeft bij brief van 23 juni 2008 geconstateerd dat in het gewijzigd toewijzingsplan de door haar voorgestelde wijzigingen op één onderdeel na correct zijn doorgevoerd. De ministers hebben het toewijzingsplan overeenkomstig de brief van 23 juni 2008 op dat punt aangepast.

Het gewijzigd toewijzingsplan is ingevolge artikel 16.27 in samenhang bezien met artikel 16.26, vierde lid, van de Wet milieubeheer op 9 juli 2008 opnieuw vastgesteld en op 15 juli 2008 gepubliceerd (Stcrt. 2008, nr. 134). De Commissie heeft bij brief van 25 augustus 2008 vastgesteld dat Nederland met deze correctie alle vereiste aanpassingen als omschreven in de beschikking van de Commissie van 16 januari 2007 in het nationaal toewijzingsplan heeft geïmplementeerd en zij heeft meegedeeld dat zij geen bezwaar zal maken tegen het toewijzingsplan.

2.3. Ingevolge artikel 16.29, eerste lid, van de Wet milieubeheer bevat het nationale toewijzingsbesluit het totale aantal broeikasgasemissierechten dat voor de planperiode wordt toegewezen, de toewijzing van die rechten voor afzonderlijke inrichtingen, het per kalenderjaar te verlenen aantal broeikasgasemissierechten en - indien het nationale toewijzingsplan hierin voorziet - het gedeelte van het totale aantal broeikasgasemissierechten dat beschikbaar wordt gehouden om toe te wijzen aan inrichtingen als bedoeld in artikel 16.25, tweede lid, onder a of b, van de Wet milieubeheer.

Het tweede lid bepaalt dat de ministers bij het nemen van het nationale toewijzingsbesluit het geldende nationale toewijzingsplan, voor zover het betreft de in artikel 16.25, eerste lid, onder a, b en d bedoelde onderdelen, alsmede artikel 10 van Pro de EG-richtlijn handel in broeikasgasemissierechten in acht nemen, en dat zij rekening houden met dat plan, voor zover het betreft het in artikel 16.25, eerste lid, onder c bedoelde onderdeel. Het nationale toewijzingsbesluit wordt genomen met inachtneming van de termijnen, genoemd in artikel 11, eerste en tweede lid, van de richtlijn.

Ingevolge artikel 16.30, eerste lid, van de Wet milieubeheer is afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing op de voorbereiding van het nationale toewijzingsbesluit.

Wijziging van het toewijzingsbesluit

2.4. Ingevolge artikel 16.31, eerste lid, van de Wet milieubeheer, voor zover thans van belang, wijzigen de ministers het toewijzingsbesluit met inachtneming van de tussenuitspraak.

Ingevolge het derde lid vervangt voor de toepassing van hoofdstuk 16 van de Wet milieubeheer het gewijzigd toewijzingsbesluit het oorspronkelijke toewijzingsbesluit.

2.4.1. Bij besluit van 28 juli 2009 hebben de ministers het toewijzingsbesluit van 21 november 2008 gewijzigd in die zin dat de toewijzing van broeikasgasemissierechten voor de inrichtingen van Corus, Essent onderscheidenlijk NXP waarbinnen zich broeikasgasinstallaties bevinden is verhoogd.

Omvang van het griffierecht

2.5. EnergieNed, Essent, Dow, EPZ, Nuon Power Buggenum, Nuon Power Generation, De Kleef en Emmtec hebben betoogd dat het toewijzingsbesluit als één besluit moet worden aangemerkt en dat met betrekking tot de door hen ingestelde beroepen slechts eenmaal griffierecht verschuldigd is.

2.5.1. Het toewijzingsbesluit - voor zover daartegen beroep kan worden ingesteld - betreft een bundel besluiten, waarbij broeikasgasemissierechten voor de planperiode 2008 tot en met 2012 zijn toegewezen aan individuele inrichtingen, waarbinnen zich broeikasgasinstallaties bevinden. De besluiten waarbij de toewijzing voor de afzonderlijke inrichtingen is vastgesteld, zijn geen samenhangende besluiten als bedoeld in artikel 8:41, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, omdat deze niet voortkomen uit één samenstel van feiten en omstandigheden. Derhalve is voor elk beroep tegen een besluit inzake de toewijzing afzonderlijk griffierecht verschuldigd.

Belanghebbendheid

2.6. Artikel 36, eerste lid, van de Wet op de Raad van State bepaalt, voor zover hier van belang, dat, indien bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld, hoofdstuk 8 van de Algemene wet bestuursrecht, met uitzondering van de artikelen 8:1, eerste en tweede lid, van overeenkomstige toepassing is.

Ingevolge artikel 20.1, eerste lid, van de Wet milieubeheer kan, voor zover hier van belang, tegen een besluit op grond van deze wet een belanghebbende beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht wordt onder belanghebbende verstaan degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Ingevolge het derde lid van dit artikel worden ten aanzien van rechtspersonen als hun belangen mede beschouwd de algemene en collectieve belangen die zij krachtens hun doelstellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigen.

2.6.1. De ministers stellen zich op het standpunt dat, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de tussenuitspraak van 8 april 2005 in zaak nr. 200409626/1 en andere nummers inzake het toewijzingsbesluit voor de planperiode 2005 tot en met 2007, EnergieNed geen belanghebbende is bij het toewijzingsbesluit, omdat haar belang niet rechtstreeks bij dat besluit is betrokken. Daarnaast wijzen de ministers op de omstandigheid dat het hier gaat om een bundeling van individuele belangen en niet om een collectief belang. Een deel van de leden van EnergieNed heeft zelf beroep ingesteld tegen het toewijzingsbesluit, aldus de ministers.

2.6.2. Ter zitting heeft EnergieNed gesteld dat elektriciteitsproducenten in Nederland geheel of gedeeltelijk gebruik maken van fossiele energiedragers. Een belangrijk deel van de elektriciteitsproducenten is lid van EnergieNed. Deze groep wordt volgens haar door het toewijzingsbesluit ten opzichte van de overige deelnemers aan het systeem van handel in emissierechten onevenredig benadeeld, omdat volgens EnergieNed uitsluitend elektriciteitsproducenten op de allocatie van emissierechten worden gekort. Deze kortingsregeling komt voort uit de volgens haar onjuiste vooronderstelling van de ministers dat de energiesector in de prijs van elektriciteit voor de eindgebruiker de prijs van broeikasgasemissierechten doorberekent en dat deze sector, nu deze rechten om niet door de ministers worden verstrekt, daarmee gedurende de allocatieperiode zogenoemde windfall profits behalen.

2.6.3. Voor de vraag of een rechtspersoon belanghebbende is als bedoeld in artikel 1:2, eerste en derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht, is, voor zover hier van belang, bepalend of de rechtspersoon krachtens zijn statutaire doelstelling en blijkens zijn feitelijke werkzaamheden een rechtstreeks bij het toewijzingsbesluit betrokken collectief belang in het bijzonder behartigt.

Dit collectief belang betreft belangen met een bovenindividueel karakter. Het moet daarbij gaan om het belang van de groep als zodanig. Ingevolge het derde lid van dit artikel kan niet worden opgekomen voor de individuele belangen van één of enkele leden. Van een collectief belang is sprake indien een onbepaald aantal leden of alle leden door het besluit worden geraakt. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 23 augustus 2006, in zaak nr. 200507730/1), komt, tenzij het tegendeel blijkt, een vereniging die voor het belang van haar leden opkomt, daarmee op voor een collectief belang.

2.6.4. EnergieNed is een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid. Zij drijft niet een inrichting waarin zich één of meer broeikasgasinstallaties bevinden maar fungeert slechts als brancheorganisatie van marktpartijen. In deze functie heeft de vereniging als hoofdtaak het behartigen van de gemeenschappelijke belangen van de marktpartijen.

2.6.5. Blijkens artikel 2 van Pro haar op 1 juli 2008 - en daarmee na het toewijzingsbesluit voor de planperiode 2005 tot en met 2007 - gewijzigde statuten is het doel van EnergieNed: "Het behartigen van de gemeenschappelijke belangen van de marktpartijen die zich op de Nederlandse energiemarkt bedrijfsmatig bezig houden met activiteiten in één of meer schakels van de energieketen aan de aanbodzijde, met inbegrip van activiteiten met betrekking tot energiemeetinstrumenten dan wel verzameling van energiemeetdata, doch met uitzondering van activiteiten met betrekking tot distributie en transport van elektriciteit en/of gas dan wel het behartigen van de gemeenschappelijke belangen van de netbeheerders als bedoeld in de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet."

2.6.6. Deze statutaire doelstelling omvat het belang waarvoor EnergieNed in de onderhavige procedure opkomt. Dit gestelde belang heeft een bovenindividueel karakter, zodat het kan worden beschouwd als een collectief belang, dat, gezien de aard en gevolgen van het toewijzingsbesluit, rechtstreeks bij dit besluit is betrokken. EnergieNed is dan ook belanghebbende in de zin van artikel 1:2, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht bij het toewijzingsbesluit.

Exceptieve toetsing

2.7. Ingevolge artikel 20.2, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wet milieubeheer kan geen beroep worden ingesteld tegen een besluit inzake een nationaal toewijzingsplan, genomen krachtens artikel 16.23, eerste lid.

2.7.1. Anders dan de ministers betogen staat artikel 20.2, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wet milieubeheer exceptieve toetsing niet in de weg. In het kader van de voorliggende beroepen tegen het toewijzingsbesluit kan de verbindendheid van het toewijzingsplan, waarop het toewijzingsbesluit is gebaseerd, door de rechter worden getoetst.

Voor zover de beroepsgronden daartoe aanleiding geven, zal in dat kader worden beoordeeld of de ministers bij het opstellen van het toewijzingsplan hebben gehandeld in strijd met artikel 16.24 van de Wet milieubeheer of met andere hogere regelgeving dan wel of zij met inachtneming van de hen toekomende beoordelingsruimte bij het opstellen van het toewijzingsplan hebben gehandeld in strijd met algemene rechtsbeginselen. Hierbij zal rekening worden gehouden met de ruimte die artikel 16.24 van de Wet milieubeheer in samenhang met artikel 9, eerste lid, van richtlijn 2003/87/EG laat wat betreft de aan een toewijzingsplan ten grondslag te leggen methodiek.

Reikwijdte van het stelsel van emissierechtenhandel

2.8. Kollo betoogt dat het toewijzingsplan en toewijzingsbesluit in strijd zijn met artikel 16.24 van de Wet milieubeheer in samenhang met richtlijn 2003/87/EG, voor zover ervan is uitgegaan dat het stelsel van emissierechtenhandel mede betrekking heeft op haar inrichting. De productie van siliciumcarbide - de kernactiviteit in haar inrichting - is volgens haar geen activiteit waarop het stelsel van emissierechtenhandel van toepassing is. Volgens Kollo hebben de ministers de energieterugwincentrale (hierna: ETC) waar de vrijkomende procesgassen worden verbrand om elektriciteit ten behoeve van de productieoven op te wekken, ten onrechte aangemerkt als een verbrandingseenheid. Zij betoogt dat het in werking zijn van de ETC geen activiteit is als bedoeld in bijlage I, onder A, categorie 5.1, aanhef en a, bij het Besluit handel in emissierechten, omdat de broeikasgasemissie een gevolg is van de productie van siliciumcarbide en niet van het in werking zijn van de ETC.

2.8.1. De ministers stellen zich op het standpunt dat het in werking zijn van de ETC een activiteit is als bedoeld in bijlage I, onder A, categorie 5.1, aanhef en a, bij het Besluit handel in emissierechten.

2.8.2. Ingevolge artikel 16.1, tweede lid, van de Wet milieubeheer wordt voor de toepassing van titel 16.2 en de daarop berustende bepalingen onder broeikasgasinstallatie verstaan: vaste technische eenheid, waarin één of meer activiteiten worden verricht die een emissie van broeikasgas in de lucht veroorzaken en die behoren tot een categorie die met betrekking tot het betrokken broeikasgas bij algemene maatregel van bestuur is aangewezen, alsmede andere activiteiten die met eerstbedoelde activiteiten rechtstreeks samenhangen en daarmee in technisch verband staan en die gevolgen kunnen hebben voor de emissie van het betrokken broeikasgas in de lucht.

Ingevolge artikel 2 van Pro het Besluit handel in emissierechten zijn de in de bij dit besluit behorende bijlage genoemde categorieën van activiteiten aangewezen als categorieën van activiteiten als bedoeld in artikel 16.1, tweede lid, van de wet.

In bijlage I, onder A, categorie 5.1, aanhef en a, bij het Besluit handel in emissierechten worden als categorie vermeld verbrandingseenheden met een gezamenlijk vermogen per inrichting van meer dan 20 megawatt thermisch, waarbij één of meer brandstoffen worden omgezet in één of meer van de volgende secundaire energiedragers: elektriciteit, stoom of warm water.

2.8.3. Uit het deskundigenbericht blijkt dat in de inrichting van Kollo bij de productie van siliciumcarbide procesgas vrijkomt. Het procesgas wordt opgevangen en in de tot de inrichting behorende ETC verbrand, waarbij ten behoeve van het verbrandingsproces aardgas kan worden bijgestookt. De bij het verbrandingsproces vrijkomende elektriciteit wordt gebruikt ten behoeve van het productieproces. Het thermisch vermogen van de ETC bedraagt circa 42 megawatt thermisch. De ETC is een vergund onderdeel van de inrichting.

2.8.4. De ETC is een verbrandingseenheid als bedoeld in bijlage I, onder A, categorie 5.1, aanhef en a, bij het Besluit handel in emissierechten. Dat de emissie van broeikasgassen een gevolg is van de productie van siliciumcarbide brengt, anders dan Kollo betoogt, niet met zich dat de verbrandingsemissies van de ETC in de systematiek van het toewijzingsplan en in het toewijzingsbesluit in strijd met artikel 16.24 van de Wet milieubeheer in samenhang met richtlijn 2003/87/EG in aanmerking zijn genomen. De ministers hebben zich terecht op het standpunt gesteld dat de ECT een broeikasgasinstallatie vormt, zoals bedoeld in artikel 16.1, tweede lid, van de Wet milieubeheer.

Deze beroepsgrond van Kollo faalt.

2.9. Yara betoogt dat in strijd met het Besluit handel in emissierechten geen rechten zijn toegekend voor de CO2-verbrandingsemissies die ontstaan bij de verbranding van aardgas in de fornuizen en in de gasturbine die bij de productie van ammoniak worden ingezet. In de fornuizen en in de gasturbine vinden exotherme reacties plaats van aardgas met zuurstof. De daarbij vrijkomende warmte wordt uiteindelijk omgezet in stoom. Daarmee zijn volgens Yara de fornuizen en de gasturbine verbrandingseenheden als bedoeld in bijlage I, onder A, categorie 5.1, aanhef en a, bij het Besluit handel in emissierechten.

Daarnaast betoogt Yara dat als verbrandingseenheid moet worden beschouwd de geschakelde installaties C401 (luchtcompressor), CGT401 (gasturbine), H401 (eerste fornuis), R401 (tweede fornuis) en E401 (stoomboiler).

Tevens betoogt Yara dat het bestreden besluit in zoverre in strijd is met richtlijn 2003/87/EG, althans met punt 36 van de mededeling van de Commissie, 'Verdere richtsnoeren betreffende de toewijzingsplannen voor de handelsperiode 2008-2012 van het Europese systeem van verhandelbare emissierechten' van 22 december 2005 (COM (2005) 703 definitief; hierna: de verdere richtsnoeren), waarin volgens Yara onder andere zou zijn bepaald dat fornuizen verbrandingsinstallaties als bedoeld in bijlage I, onder 2, van richtlijn 2003/87/EG zijn. De fornuizen en de gasturbine van Yara moeten hiertoe worden gerekend, aldus Yara.

Voorts stelt Yara dat niet begrijpelijk is waarom bovenbedoelde emissies in deze periode buiten het stelsel van emissierechtenhandel vallen, terwijl ze er in de vorige handelsperiode wel onder vielen en waarschijnlijk in de volgende handelsperiode ook. Ten slotte betoogt Yara dat het in haar belang is dat zij vanwege de door haar getrooste inspanningen in het kader van het Convenant Benchmarking energie-efficiency, gedateerd 6 juli 1999 (hierna: Convenant benchmarking), ook voor wat betreft de productie van ammoniak onder het stelsel van emissierechtenhandel valt.

2.9.1. Het verweer van de ministers komt erop neer dat in de fornuizen en in de gasturbine weliswaar brandstoffen worden omgezet, maar niet in één van de secundaire energiedragers elektriciteit, stoom of warm water. Daar waar in de stoomboiler wel de secundaire energiedrager stoom wordt geproduceerd, worden volgens de ministers geen brandstoffen omgezet. Aldus voldoen de fornuizen, noch de gasturbine, noch de stoomboiler aan de definitie van verbrandingseenheden als bedoeld in bijlage I, onder A, categorie 5.1, aanhef en a, van het Besluit handel in emissierechten.

De ministers stellen ten aanzien van het betoog van Yara dat de geschakelde installaties als verbrandingseenheid moeten worden beschouwd, dat de energieconversie moet plaatsvinden binnen één eenheid, waarbij het doel van die eenheid bepalend is voor de kwalificatie ervan als verbrandingseenheid. De geschakelde installaties hebben niet als doel de conversie van energie, maar de productie van ammoniak, waarbij stoom een nevenproduct is.

2.9.2. In bijlage I, onder A, categorie 5.1, aanhef en a, bij het Besluit handel in emissierechten worden als categorie genoemd verbrandingseenheden met een gezamenlijk vermogen per inrichting van meer dan 20 megawatt thermisch, waarbij één of meer brandstoffen worden omgezet in één of meer van de volgende secundaire energiedragers: elektriciteit, stoom of warm water.

2.9.3. Volgens de geschiedenis van de totstandkoming van het Aanpassingsbesluit handel in emissierechten II voegt dit wijzigingsbesluit aan bijlage I, onder A, categorie 5, bij het Besluit handel in emissierechten een categorie verbrandingseenheden toe (de zogenaamde niet-aangewezen sectoren). Deze categorie dient ter uitwerking van de door het Comité Klimaatverandering op basis van de verdere richtsnoeren vastgestelde geharmoniseerde definitie. Indien de activiteiten binnen een inrichting niet onder een in bijlage I, onder A, categorieën 1 tot en met 4, bij het Besluit handel in emissierechten aangewezen sector vallen en de CO2-emissies afkomstig zijn van zogenoemde verbrandingseenheden, worden alleen deze verbrandingsemissies betrokken bij het systeem van handel in broeikasgasemissierechten (nota van toelichting, blz. 7, Stb. 2007, 286).

2.9.4. Ten aanzien van het betoog van Yara dat de fornuizen en de gasturbine verbrandingseenheden zijn, overweegt de Afdeling dat niet aannemelijk is gemaakt dat in deze installaties één of meer van de secundaire energiedragers als bedoeld in bijlage I, onder A, categorie 5.1, aanhef en a, bij het Besluit handel in emissierechten worden geproduceerd.

2.9.5. Ten aanzien van het betoog van Yara dat de geschakelde installaties als verbrandingseenheid moeten worden beschouwd, wordt overwogen dat uit het deskundigenbericht blijkt dat deze geschakelde installaties zijn aan te merken als een onderdeel van de productieketen van ammoniak. De productie van ammoniak is niet een in bijlage I bij richtlijn 2003/87/EG aangewezen categorie van activiteiten die onder het stelsel van emissierechtenhandel valt. Dat bij de productie van ammoniak brandstoffen worden verbrand en dat daarbij uiteindelijk stoom vrijkomt die binnen de inrichting nuttig wordt toegepast, maakt niet dat deze installatie als verbrandingseenheid als bedoeld in bijlage I, onder A, categorie 5.1, aanhef en a, bij het Besluit handel in emissierechten moet worden beschouwd. Door de tussenliggende chemische processen is er immers geen directe omzetting van brandstoffen in secundaire energiedragers als bedoeld in bijlage I, onder A, categorie 5.1, aanhef en a, bij het Besluit handel in emissierechten.

2.9.6. Ten aanzien van het betoog van Yara dat het toewijzingsbesluit in strijd is met richtlijn 2003/87/EG, althans met punt 36 van de verdere richtsnoeren waarin volgens Yara onder andere zou zijn bepaald dat fornuizen verbrandingsinstallaties zijn als bedoeld in bijlage I, onder 2, van de richtlijn, overweegt de Afdeling het volgende.

Volgens punt 36 van de verdere richtsnoeren moeten, om in de tweede handelsperiode inconsistenties uit te sluiten, alle lidstaten in ieder geval ook verbrandingsprocessen opnemen met betrekking tot kraken, roet, affakkelen, drogen, verwarmen en geïntegreerde staalproductie. Dit zijn activiteiten die normaal gesproken worden uitgevoerd door grotere installaties die aanzienlijke emissies veroorzaken.

Het Comité Klimaatverandering, dat bij artikel 8 van Pro beschikking 93/389/EEG is ingesteld, staat ingevolge artikel 23, eerste lid, van richtlijn 2003/87/EG de Commissie bij. Op 31 mei 2006 heeft het Comité Klimaatverandering vastgesteld de "Complete list of the harmonised definitions of combustion installations constituting the Commission's enforcement priorities for its assessment of national allocation plans for 2008-2012, as indicated in point 36 of the Commission's guidance for the second trading period of 22 December 2005 (COM (2005) 703 final)".

Blijkens dit document vallen de volgende installaties in ieder geval als verbrandingseenheden onder het stelsel van emissierechtenhandel: petrochemische krakers, geïntegreerde staalfabrieken, steenwol en glaswol, fakkels, carbon black en fornuizen. Onder fornuizen wordt verstaan fornuizen die worden toegepast als warmtebron voor de volgende activiteiten: alle fornuizen die al zijn inbegrepen in de aangewezen sectoren van bijlage I bij richtlijn 2003/87/EG alsmede de additionele fornuizen voor: de productie op industriële schaal van propyleen en ethyleen, de vervaardiging van isolatiemateriaal uit gesteente, glas of slakken alsmede de productie van carbon black door carbonisatie van organisch materiaal zoals oliën, teer, kraker- en destillatieresiduen.

De productie van ammoniak is niet een aangewezen sector van bijlage I bij richtlijn 2003/87/EG. Daarnaast komen de door Yara gebruikte fornuizen op bovenbedoelde lijst van additionele fornuizen niet voor. Het toewijzingsbesluit is in zoverre niet in strijd met punt 36 van de verdere richtsnoeren.

2.9.7. Naar het oordeel van de Afdeling hebben de ministers zich terecht op het standpunt gesteld dat de door Yara gebruikte fornuizen, noch de gasturbine noch de geschakelde installaties C401 (luchtcompressor), CGT401 (gasturbine), H401 (eerste fornuis), R401 (tweede fornuis) en E401 (stoomboiler) verbrandingseenheden zijn als bedoeld in bijlage I, onder A, categorie 5, bij het Besluit handel in emissierechten en dat de inrichting van Yara in zoverre niet valt onder de reikwijdte van het stelsel van emissierechtenhandel. Hieraan doet niet af het betoog van Yara dat bedoelde activiteiten in de vorige handelsperiode wel en mogelijk in de volgende handelsperiode ook weer onder het stelsel van emissierechtenhandel vallen. Evenmin is in dit verband van belang dat Yara haar verplichtingen uit het Convenant benchmarking is nagekomen.

De beroepsgrond van Yara faalt.

Windfall profits korting

2.10. Het toewijzingsplan bevat een regeling over het korten van elektriciteitsproducenten op de allocatie van broeikasgasemissierechten.

Uit deze regeling blijkt dat bestaande elektriciteitsproducenten met 15% worden gekort vanwege te verwachten windfall profits. Het gaat hier om het doorberekenen van de prijs van broeikasgasemissierechten in de prijs van elektriciteit voor de eindgebruikers, terwijl de emissierechten door de overheid gratis worden toegewezen. Volgens het toewijzingsplan blijkt uit onderzoek dat ten tijde van het opstellen van het plan op beperkte schaal aldus windfall profits werden verworven, die naar verwachting in de komende jaren fors in omvang zullen toenemen. Dit is volgens het toewijzingsplan aanleiding geweest om de elektriciteitproducenten te korten op de toewijzing. De korting geldt volgens het toewijzingsplan alleen voor de elektriciteitsproducenten omdat zij - anders dan de andere deelnemers aan het stelsel van emissierechtenhandel - slechts aan een beperkte internationale concurrentie zijn blootgesteld en in ieder geval niet aan concurrentie van buiten de Europese Unie. Het is voor deze sector daardoor makkelijker de prijs van de broeikasgasemissierechten door te berekenen. De elektriciteitsmarkt is grotendeels een regionale markt waarbij de concurrentie komt van inrichtingen die ook onder het stelsel van emissierechtenhandel vallen en ook de prijs van broeikasgasemissierechten doorberekenen. Bij het bepalen van de hoogte van de korting is als uitgangspunt gehanteerd dat de korting de elektriciteitsproducenten niet in een nadeliger concurrentiepositie brengt dan hun belangrijkste buitenlandse concurrenten in Europa. De elektriciteitsproductie tot 350 GWh wordt niet gekort. Ongeveer een derde deel van de gekorte rechten gaat naar de industriële deelnemers aan het stelsel van emissierechtenhandel, die netto importeur zijn van elektriciteit. Dit gedeelte wordt verdeeld naar rato van de basistoewijzing. Het overige deel - dat ongeveer gelijk is aan 4% van het totaal aantal toe te wijzen rechten - zal worden verkocht, aldus het toewijzingsplan. Door de korting behouden de elektriciteitsproducenten een stimulans om hun milieuprestaties te verbeteren.

2.10.1. EnergieNed, Electrabel, Essent, EPZ, Nuon Power Buggenum, Nuon Power Generation, De Kleef en Emmtec (hierna: EnergieNed e.a.) betogen dat het toewijzingsplan buiten toepassing moet worden gelaten voor zover het de windfall profits korting betreft.

EnergieNed e.a. stellen dat de ministers niet hebben aangetoond dat de elektriciteitssector ook daadwerkelijk windfall profits geniet en dat daarmee het hanteren van deze korting gerechtvaardigd is. Tevens wordt volgens EnergieNed e.a. in zoverre ten onrechte een onderscheid gemaakt tussen de elektriciteitssector en de overige industriële sectoren. Uit onder meer het rapport van McKinsey van november 2005 volgt volgens hen dat ook andere industriële sectoren om niet verkregen broeikasgasemissierechten kunnen doorberekenen in de afzetprijs. De ministers hebben volgens hen dan ook het onderzoek naar het behalen van windfall profits niet mogen beperken tot de elektriciteitssector. Zij maken volgens EnergieNed e.a. eveneens een verboden onderscheid tussen de elektriciteitssector en de industriële inrichtingen die zelf elektriciteit opwekken.

EnergieNed e.a. achten voorts onduidelijk hoe de windfall profits korting zich verhoudt tot het met het stelsel van emissierechtenhandel beoogde doel. Nu de gekorte rechten onder de overige deelnemers worden herverdeeld, leidt deze korting volgens hen namelijk niet tot een reductie van de emissie van broeikasgassen. Daarnaast zal de elektriciteitssector, doordat zij vanwege de windfall profits korting minder broeikasgasemissierechten krijgt toebedeeld, investeringen moeten doen om de additioneel benodigde rechten te verkrijgen. Dit brengt volgens hen met zich dat de sector de mogelijkheid wordt ontnomen om te investeren in maatregelen voor de reductie van broeikasgasemissies.

De ministers hebben volgens EnergieNed e.a. bovendien in strijd gehandeld met het in artikel 3:3 van Pro de Algemene wet bestuursrecht neergelegde verbod van détournement de pouvoir en met het verbod van willekeur. Daartoe voeren zij aan dat de ministers hun bevoegdheid tot het opstellen van het toewijzingsplan, waarvan de windfall profits korting onderdeel uitmaakt, hebben gebruikt om consumenten te beschermen tegen prijsvorming binnen de elektriciteitssector. Dit zou niet overeen stemmen met het doel waarvoor deze bevoegdheid aan de ministers is verleend, namelijk om te komen tot het reduceren van broeikasgasemissies. Voorts hebben de ministers volgens EnergieNed e.a. de hoogte van de windfall profits korting niet aan de hand van objectieve en transparante criteria vastgesteld. Gezien het vorenstaande had het toewijzingsplan volgens hen in zoverre buiten toepassing gelaten moeten worden.

2.10.2. De ministers voeren aan dat zij rekening hebben gehouden met de mogelijkheden die de elektriciteitsproducenten hebben om de emissies van broeikasgassen terug te dringen en met de maatschappelijke verontwaardiging omtrent de mogelijkheid voor elektriciteitsproducenten om windfall profits te behalen. Volgens hen is het hanteren van een windfall profits korting binnen het stelsel van emissierechtenhandel toegestaan om dit stelsel beter te laten werken. Daartoe wijzen zij er op dat de elektriciteitsproducenten vanwege de mogelijkheid tot het behalen van windfall profits financiële ruimte hebben om emissiereducerende maatregelen te treffen. Dat deze sector windfall profits behaalt, blijkt volgens de ministers uit een onderzoek van het Energy Research Centre of the Netherlands (hierna: ECN), waarvan de resultaten zijn neergelegd in het rapport ‘CO2 Price Dynamics, a follow-up analysis of the implications of EU emissions trading for the price of electricity’ van maart 2006, en een onderzoek van Frontier economics, waarvan de resultaten zijn neergelegd in het rapport ‘CO2 trading and its influence on electricity markets, final report for DTE’ van februari 2006.

Niet is onderzocht of andere industriële sectoren windfall profits behalen, omdat de prijselasticiteit van de totale vraag in die sectoren veel groter is en daardoor niet aannemelijk is dat de desbetreffende sectoren ook daadwerkelijk windfall profits kunnen genereren. Prijsverhoging kan volgens de ministers daar direct leiden tot vraaguitval en onderbezetting van productiecapaciteit. Deze hogere prijselasticiteit is het gevolg van een sterkere reactie van het totale verbruik van de producten uit deze sectoren op de prijs mede omdat substitutie van het aanbod van de producten door concurrenten uit landen van buiten de Europese Unie plaatsvindt. De elektriciteitsproducenten verschillen daarin van de overige industriële sectoren, omdat de elektriciteitssector slechts aan een beperkte internationale concurrentie is blootgesteld en in ieder geval niet aan concurrentie van buiten de Europese Unie, aldus de ministers. Hierdoor is het voor de elektriciteitssector makkelijker de prijs van de emissierechten door te berekenen aan consumenten. Gezien het vorenstaande is het onderscheid tussen elektriciteitsproducenten en overige industriële sectoren in het toewijzingsplan op dit punt naar het oordeel van de ministers gerechtvaardigd. Ten aanzien van het onderscheid dat in het toewijzingsplan wordt gemaakt tussen elektriciteitsproducenten en industriële inrichtingen die zelf voor eigen gebruik elektriciteit opwekken, wijzen de ministers erop dat de reden voor dit onderscheid is dat dergelijke industriële inrichtingen geen windfall profits behalen.

Voor de bepaling van de hoogte van de windfall profits korting hebben de ministers het uitgangspunt gehanteerd dat de korting de elektriciteitsproducenten niet in een nadeliger concurrentiepositie zal brengen dan hun belangrijkste buitenlandse concurrenten in Europa. Uit het ECN-rapport volgt dat een windfall profits korting kan worden toegepast tot een hoogte van 20% zonder dat de concurrentieverhoudingen worden verstoord, waarbij de ministers hebben getracht zoveel mogelijk aansluiting te zoeken bij de hoogte van de windfall profits korting in het Verenigd Koninkrijk en in Duitsland. De ministers hebben de hoogte van de windfall profits korting uiteindelijk beperkt tot 15%, waarbij zij hebben betrokken dat niet meer dan 10% van de broeikasgasemissierechten op grond van artikel 10 van Pro richtlijn 2003/87/EG wordt geveild en dat investeringsplannen van elektriciteitsproducenten niet worden verstoord.

2.10.3. Ingevolge criterium 3, eerste volzin, van bijlage III bij richtlijn 2003/87/EG moet de hoeveelheid toe te wijzen emissierechten overeenstemmen met de mogelijkheden, waaronder de technologische mogelijkheden, van de door deze regeling bestreken activiteiten om de emissies terug te dringen.

2.10.4. Op 7 januari 2004 heeft de Commissie een mededeling gedaan betreffende voor de lidstaten bestemde richtsnoeren voor de toepassing van de criteria van bijlage III bij richtlijn 2003/87/EG en betreffende de omstandigheden waaronder sprake is van aangetoonde overmacht (COM (2004) 830 definitief).

In richtsnoer 26 dat betrekking heeft op criterium 3, voor zover hier van belang, is de term ‘mogelijkheden’ niet gedefinieerd of nader bepaald. Dit begrip dient dan ook niet beperkt te blijven tot het technologische potentieel maar kan onder andere ook het economische potentieel omvatten.

2.10.5. Wat betreft de aan een toewijzingsplan ten grondslag te leggen methodiek dienen de ministers gelet op artikel 16.24 van de Wet milieubeheer in samenhang bezien met artikel 9, eerste lid, van richtlijn 2003/87/EG bij het opstellen van het toewijzingsplan gebruik te maken van objectieve en transparante criteria, waaronder die opgenomen in bijlage III bij richtlijn 2003/87/EG en in de door de Commissie vastgestelde richtsnoeren, waarbij overeenkomstig artikel 9, eerste lid, van de richtlijn terdege rekening moet worden gehouden met reacties vanuit het publiek.

Gelet op het bepaalde in criterium 3, eerste volzin, van bijlage III bij richtlijn 2003/87/EG en de uitleg die aan de term ‘mogelijkheden’ volgens richtsnoer 26 kan worden gegeven, hebben de ministers bij de invulling van de methodiek die aan het toewijzingsplan ten grondslag ligt de bedrijfseconomische mogelijkheden van de energiesector mogen betrekken. EnergieNed e.a. hebben de uiteenzetting van de ministers over de bedrijfseconomische mogelijkheden van deze sector om de emissie van broeikasgassen te reduceren niet weerlegd. Gelet hierop en op de door EnergieNed e.a. niet betwiste publieke reactie over het behalen van windfall profits door de elektriciteitssector, waarmee de ministers rekening dienden te houden, verzet artikel 16.24 van de Wet milieubeheer in samenhang met richtlijn 2003/87/EG zich niet tegen het hanteren van de windfall profits korting bij het opstellen van het toewijzingsplan.

2.10.6. Uit het bovenstaande volgt dat de ministers bevoegd waren om de windfall profits korting onderdeel te laten uitmaken van het toewijzingsplan. Dit in aanmerking genomen, geeft hetgeen EnergieNed e.a. hebben aangevoerd, zo al het door hen gestelde oogmerk in zoverre mede aan het vaststellen van het toewijzingsplan ten grondslag zou liggen, geen grond voor het oordeel dat de ministers in strijd met artikel 3:3 van Pro de Algemene wet bestuursrecht hebben gehandeld.

2.10.7. Voorts is evenmin aangetoond dat sprake is van strijd met het verbod van willekeur in die zin dat de ministers, in aanmerking genomen de belangen die hen ten tijde van het opstellen van het toewijzingsplan bekend waren of behoorden te zijn, in zoverre in redelijkheid niet tot het toewijzingsplan hebben kunnen komen.

2.10.8. Uit de rapporten van ECN onderscheidenlijk Frontier Economics blijkt dat aannemelijk is dat de energiesector windfall profits behaalt dan wel, mede gezien de lage prijselasticiteit vanwege de beperkte concurrentie die deze sector op de internationale energiemarkt ondervindt, windfall profits redelijkerwijs zou kunnen behalen. Dit wordt in het door EnergieNed e.a. in het geding gebrachte rapport van McKinsey bevestigd. De ministers behoefden, nu de energiesector over de mogelijkheid beschikt windfall profits te behalen, zich er niet van te vergewissen of en in hoeverre de individuele elektriciteitsproducenten ook daadwerkelijk windfall profits behalen dan wel voornemens zijn deze te behalen.

2.10.9. In hetgeen EnergieNed e.a. betogen, ziet de Afdeling niet dat het door de ministers gehanteerde criterium wat betreft de gehanteerde hoogte van de windfall profits korting niet voldoende objectief en transparant is dan wel dat aan dit criterium een onjuiste invulling is gegeven.

2.10.10. Ten aanzien van het betoog van EnergieNed e.a. dat het verschil in behandeling tussen de elektriciteitsproducenten en de overige industriële sectoren, waaronder degene die voor eigen gebruik zelf elektriciteit opwekken niet gerechtvaardigd is, overweegt de Afdeling het volgende.

Op grond van de op het tijdstip van het opstellen van het toewijzingsplan beschikbare gegevens acht de Afdeling het, gezien de diversiteit van de industriële sector en de in het algemeen grotere prijselasticiteit die in deze sector voorkomt, niet onaannemelijk dat de overige industriële deelnemers destijds niet in staat waren windfall profits te generen. Nu bezien in het licht van het doel van de windfall profits korting geen sprake is van een vergelijkbare situatie tussen de elektriciteitsproducenten en de overige industriële deelnemers is het toewijzingsplan in zoverre niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel.

2.10.11. Deze beroepsgronden van EnergieNed e.a. falen.

2.11. Essent, Enecal, Eurogen en Delesto betogen dat de windfall profits korting ten onrechte wordt toegepast op warmtekrachtcentrales (hierna: WKC’s), omdat volgens hen uit het rapport van ECN volgt dat WKC’s geen windfall profits behalen, aangezien WKC’s niet rendabel kunnen worden geëxploiteerd. Daar komt bij dat zij op basis van langlopende contractuele verplichtingen leveren, waardoor evenmin windfall profits zouden kunnen worden behaald. Volgens Delesto kan de windfall profits korting ook niet worden toegepast op WKC’s die elektriciteit leveren aan inrichtingen die op hetzelfde industriepark zijn gelegen. Het criterium ‘hoeveelheid elektriciteit die netto de inrichting verlaat’ is volgens Delesto willekeurig. Ten slotte betogen Enecal, Eurogen en Delesto in dat kader dat het toepassen van een windfall profits korting in strijd is met het doel van het stelsel van emissierechtenhandel, omdat WKC’s reeds gebruik maken van schone, energie-efficiënte technologieën.

2.11.1. De ministers stellen dat uit het door hen geïnitieerde onderzoek van ECN volgt dat WKC’s windfall profits behalen. Uit dit onderzoek blijkt namelijk dat ook door WKC's elektriciteit tegen een hogere prijs kan worden verkocht zodat de om niet verkregen broeikasgasemissierechten kunnen worden doorberekend. De ministers brengen daarnaast naar voren dat, doordat bij de toepassing van de windfall profits korting een ondergrens van 350 GWh wordt gehanteerd, een belangrijk deel van de WKC’s feitelijk is uitgezonderd van de windfall profits korting.

De ministers stellen zich voorts op het standpunt dat de rentabiliteit van een WKC niet van belang is voor de vraag of windfall profits kunnen worden behaald. Het gaat erom of de waarde van om niet verkregen broeikasgasemissierechten kan worden doorberekend. Dit is ook het geval indien een WKC niet rendabel kan worden geëxploiteerd. Alsdan wordt de exploitatie van de WKC, doordat windfall profits worden behaald, minder verliesgevend, aldus de ministers. Enecal en Eurogen kunnen volgens de ministers niet worden gevolgd in hun stellingname dat zij geen windfall profits kunnen behalen vanwege langlopende leveringscontracten, reeds omdat deze contracten niet zijn overgelegd. Hierdoor is niet bekend wanneer deze contracten zijn gesloten, of deze een heronderhandelingsclausule bevatten en evenmin wanneer deze contracten eindigen. Ook de omstandigheid dat WKC’s elektriciteit leveren aan inrichtingen die op hetzelfde industriepark zijn gelegen, doet niet af aan de mogelijkheid om windfall profits te behalen, aldus de ministers. De korting wordt toegepast op de hoeveelheid elektriciteit die netto een inrichting verlaat en die dus aan derden wordt verkocht. Volgens de ministers wordt het criterium ‘de hoeveelheid elektriciteit die de inrichting verlaat’ gehanteerd, omdat WKC’s over deze geleverde elektriciteit windfall profits kunnen behalen.

2.11.2. Onder verwijzing naar rechtsoverweging 2.10.5 overweegt de Afdeling dat artikel 16.24 van de Wet milieubeheer zich niet verzet tegen het toepassen van de windfall profits korting. Met de ministers is de Afdeling van oordeel dat de rentabiliteit van een WKC niet van belang is voor de vraag of windfall profits kunnen worden behaald. Onder verwijzing naar rechtsoverweging 2.10.8. overweegt de Afdeling dat voor toepassing van de windfall profits korting bepalend is of de waarde van de om niet verkregen emissierechten kan worden doorberekend.

2.11.3. Ten aanzien van het betoog van Essent, Enecal, Eurogen en Delesto dat WKC’s, die de 350 WGh-grens overschrijden daarvan moeten worden uitgezonderd, overweegt de Afdeling het volgende.

Uit het rapport van ECN blijkt inderdaad dat ook WKC's profijt hebben van de omstandigheid dat elektriciteit tegen een hogere elektriciteitsprijs kan worden verkocht zodat de om niet verkregen broeikasgasemissierechten kunnen worden doorberekend. De Afdeling komt de uitkomst van het rapport van ECN in zoverre niet onjuist voor. Derhalve is aannemelijk dat WKC’s, die de 350 GWh-grens overschrijden, over de mogelijkheid beschikken om windfall profits te behalen. In hoeverre bedrijfsvoeringsaspecten, zoals de aard van leveringscontracten dan wel levering aan inrichtingen gelegen op hetzelfde industriepark, het behalen van windfall profits beperken kan hier buiten beschouwing blijven. Tegen deze achtergrond is het criterium ‘hoeveelheid elektriciteit die netto de inrichting verlaat’, anders dan Delesto betoogt, niet willekeurig.

De energie-efficiency van WKC’s is verdisconteerd in de wijze waarop de historische emissie volgens de in het toewijzingsplan weergegeven formule 1 wordt berekend. Hiermee wordt tegemoet gekomen aan de omstandigheid dat WKC’s energie-efficiënter zijn dan conventionele elektriciteitscentrales.

2.11.4. In hetgeen Essent, Enecal, Eurogen en Delesto betogen, ziet de Afdeling dan ook geen aanknopingspunt voor het oordeel dat de ministers bij het vaststellen van het toewijzingsplan de desbetreffende WKC’s redelijkerwijs van de windfall profits korting hadden moeten uitzonderen.

Deze beroepsgronden van Essent, Enecal, Eurogen en Delesto falen.

2.12. Electrabel betoogt dat een derde deel van de emissierechten die via de windfall profits kortingsregeling in mindering wordt gebracht op de basistoewijzing van emissierechten aan elektriciteitsproducenten, ten onrechte wordt herverdeeld onder de overige deelnemers aan het stelsel van emissierechtenhandel. Volgens Electrabel is dit een vorm van ongeoorloofde staatssteun, nu de overige deelnemers aan het stelsel van emissierechtenhandel hierdoor meer rechten toegewezen kunnen krijgen dan zij nodig hebben. De Commissie heeft zich over dit aspect van het toewijzingsplan niet uitgesproken, aldus Electrabel.

2.12.1. De ministers stellen dat bij de herverdeling van de opbrengst van de windfall profits korting niet meer emissierechten aan de overige deelnemers worden toegewezen dan zij daadwerkelijk nodig zullen hebben. Uit de brief van de Commissie van 25 augustus 2008, waarin de Commissie aangeeft geen bezwaar te maken tegen het toen aangemeld, gewijzigd toewijzingsplan, leiden de ministers af dat de Commissie van oordeel is dat de opbrengst van de windfall profits korting kan worden herverdeeld op de in het toewijzingsplan beschreven wijze zonder dat daarmee sprake is van verboden staatssteun.

2.12.2. Ingevolge criterium 5 van bijlage III bij richtlijn 2003/87/EG mag het toewijzingsplan geen zodanig onderscheid maken tussen ondernemingen of sectoren dat bepaalde ondernemingen of activiteiten onrechtmatig worden bevoordeeld, in overeenstemming met de bepalingen van het Verdrag, in het bijzonder de artikelen 87 en 88.

2.12.3. Electrabel heeft haar stelling dat de deelnemers aan het stelsel van emissierechtenhandel die profiteren van de herverdeling van de opbrengst van de windfall profits korting hierdoor meer rechten krijgen toegewezen dan zij daadwerkelijk nodig zullen hebben, niet nader onderbouwd.

Vanwege de toepassing van de correctiefactor, waardoor de op de historische emissie gebaseerde basistoewijzing met meer dan 20% wordt gekort, is het niet aannemelijk dat deelnemers aan het stelsel van emissierechtenhandel meer emissierechten krijgen toegewezen dan zij nodig hebben.

Volgens de beschikking van de Commissie van 16 januari 2007 acht zij, indien Nederland het nationaal toewijzingsplan wijzigt op een niet-discriminerende wijze en overeenkomstig artikel 2 van Pro deze beschikking, een eventuele steuncomponent indien getoetst aan de artikelen 87 en 88 van het Verdrag waarschijnlijk verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kan worden verklaard. De wijzigingen die beogen te vermijden dat meer rechten worden toegewezen dan de verwachte behoeften van de betrokken installaties, hoeven geen rekening te houden met incidentele toewijzing uitgaande boven de verwachte behoeften voor zover dat inherent is aan het gebruik van historische emissiecijfers en van één waarde voor de te verwachten economische groei voor alle sectoren. Het toewijzingsplan is overeenkomstig gewijzigd, zoals blijkt uit de brief van de Commissie van 25 augustus 2008.

2.12.4. Uit het voorgaande volgt dat niet aannemelijk is gemaakt dat het toewijzingsplan een zodanig onderscheid maakt tussen ondernemingen of sectoren dat bepaalde ondernemingen of activiteiten onrechtmatig worden bevoordeeld. De Afdeling ziet dan ook geen grond voor het oordeel dat het toewijzingsplan wat betreft de herverdeling van een derde deel van de opbrengst van de windfall profits korting onder de overige deelnemers aan het stelsel van emissierechtenhandel buiten toepassing had moeten worden gelaten.

Deze beroepsgrond van Electrabel faalt.

2.13. Essent betoogt dat bij de berekening van de windfall profits korting ten onrechte geen rekening is gehouden met de kolenconvenantkorting. Door bij de berekening van de windfall profits korting geen rekening te houden met de kolenconvenantkorting, bijvoorbeeld door de drempel van 350 GWh te verhogen met het equivalent van de omvang van de kolenconvenantkorting, is volgens Essent gekort op niet ontvangen rechten, is te veel korting berekend en is de resulterende toewijzing onredelijk laag. Het betoog van Essent komt erop neer dat in het toewijzingsplan met de samenloop van beide kortingsregelingen ten onrechte geen rekening is gehouden.

2.13.1. De ministers stellen dat de windfall profits korting los staat van de kolenconvenantkorting en dat het niet uitmaakt of de windfall profits korting eerder of later wordt afgetrokken dan de kolenconvenantkorting.

2.13.2. Op de elektriciteitsbedrijven die deelnemer zijn aan het tussen de ministers en de energiesector op 24 april 2002 gesloten Convenant kolencentrales en CO2-reductie (hierna: het Kolenconvenant), zijn zowel de kolenconvenantkorting als de windfall profits korting van toepassing. In zoverre is er een samenloop van beide kortingsregelingen. De doelstelling van de windfall profits korting is om de onwenselijk geachte extra inkomsten die elektriciteitsbedrijven worden verondersteld te kunnen genereren door de waarde van de om niet verkregen emissierechten door te berekenen in de elektriciteitsprijs, te verdisconteren in de toewijzing van emissierechten. De doelstelling van de kolenconvenantkorting is om de op deelnemers aan het Kolenconvenant rustende verplichting om duurzame energie te produceren, waarvoor geen emissierechten benodigd zijn, te verdisconteren in de toewijzing van emissierechten. Deze doelstellingen liggen niet in elkaars verlengde.

2.13.3. De windfall profits korting wordt berekend aan de hand van de formules 6a en 6b van het toewijzingsplan. Deze korting bedraagt 15% van de basistoewijzing voor zover de basistoewijzing betrekking heeft op emissierechten die nodig zijn voor de productie van een hoeveelheid van meer dan 350 GWh elektriciteit, die jaarlijks de inrichting verlaat. De kolenconvenantkorting is beschreven op de bladzijden 46 tot en met 48 van het toewijzingsplan. Deze bedraagt 50% van de in het Kolenconvenant afgesproken emissiereductieverplichtingen. Beide kortingen worden gemitigeerd door de correctiefactor. Uit de beschrijvingen van beide kortingsregelingen in het toewijzingsplan blijkt dat bij de berekening van de hoogte van de ene korting geen rekening wordt gehouden met de hoogte van de andere korting.

2.13.4. Nu niet aannemelijk is gemaakt dat bij de hoogten van de in het toewijzingsplan gehanteerde percentages voor de windfall profits korting en de kolenconvenantkorting de na aftrek van de windfall profits korting en kolenconvenantkorting resulterende toewijzing van emissierechten onredelijk laag is, ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat het toewijzingsplan in zoverre buiten toepassing had moeten worden gelaten.

Deze beroepsgrond van Essent faalt.

2.14. Nuon Power Buggenum, Nuon Power Generation, De Kleef en Emmtec (hierna: Nuon e.a.) betogen dat een windfall profits korting van 15% er toe leidt dat in strijd met artikel 10 van Pro richtlijn 2003/87/EG aan producenten van elektriciteit minder dan 90% van de emissierechten kosteloos wordt toegewezen.

2.14.1. Artikel 10 van Pro richtlijn 2003/87/EG, voor zover van belang, bepaalt dat voor de periode van vijf jaar die ingaat op 1 januari 2008 de lidstaten ten minste 90% van de emissierechten kosteloos toewijzen.

Deze bepaling houdt in dat ten minste 90% van de voor de lidstaat beschikbare emissierechten kosteloos moet worden toegewezen aan de drijvers van de inrichtingen in de aangewezen sectoren. Anders dan Nuon e.a. stellen, impliceert deze bepaling niet dat aan individuele drijvers van inrichtingen, waaronder de producenten van elektriciteit, ten minste 90% van de voor de inrichtingen benodigde emissierechten kosteloos moet worden toegewezen.

Deze beroepsgrond van Nuon e.a. faalt.

2.15. Delesto betoogt dat WKC's als die van Delesto door de cumulatie van kortingen en aftoppingen ten opzichte van reguliere elektriciteitsproducenten onevenredig zwaar worden gekort op de toewijzing van emissierechten. Dit zou het gevolg zijn van een inconsistente systematiek in het toewijzingsplan volgens welke de windfall profits korting is berekend aan de hand van de theoretische emissie, terwijl de basistoewijzing is gebaseerd op de werkelijke emissie. Omdat door Delesto ook warmte wordt opgewekt, is het jaargemiddelde rendement van Delesto met 62,9% veel hoger dan het vaste rendement van 52% waarmee is gerekend. Een consistente systematiek waarbij zowel de basistoewijzing als de windfall profits korting worden gebaseerd op de werkelijke emissie zou volgens Delesto minder nadelig uitvallen en meer in lijn zijn met de toewijzing van emissierechten aan conventionele energiecentrales. In dit verband wijst Delesto op de in Duitsland gevolgde berekeningsmethodiek die veel gunstiger voor WKC's zou uitpakken.

Daarnaast betoogt Delesto dat uit de vergelijking met conventionele gas- en kolengestookte centrales zou blijken dat volgens de door de ministers gevolgde systematiek aan conventionele centrales meer emissierechten zouden worden toegewezen dan aan een wat betreft elektriciteits- en warmteproductie daarmee vergelijkbare WKC.

2.15.1. De ministers voeren aan dat de basistoewijzing van Delesto is gebaseerd op 110% van de werkelijke historische emissie en dat de windfall profits korting niet is berekend over de theoretische emissie, maar over de hoeveelheid elektriciteit die de inrichting verlaat. Bij de bepaling van de hoogte van de windfall profits korting wordt uitgegaan van de energieconversie voor zover daarbij elektriciteit wordt opgewekt. De warmteopwekking blijft daarbij buiten beschouwing. Aldus wordt volgens de ministers gerekend met een conversierendement voor elektriciteitsopwekking en niet met een gecombineerd rendement voor de opwekking van elektriciteit en warmte. Ter zitting is door de ministers gesteld dat het rendement van Delesto voor de conversie van gas in elektriciteit 43,5% is.

2.15.2. Uit bijlage 3 bij het toewijzingsbesluit blijkt dat de basistoewijzing van Delesto conform formule 7a in samenhang met formule 5a van het toewijzingsplan is gebaseerd op 110% van de werkelijke historische emissie. Daarnaast blijkt uit bijlage 3 bij het toewijzingsbesluit dat de windfall profits korting van Delesto conform formule 6a van het toewijzingsplan is gebaseerd op de hoeveelheid elektriciteit van meer dan 350 GWh die de inrichting verlaat, waarbij wordt gerekend met het in tabel 3-1 van het toewijzingsplan vermelde vaste rendement van 52% voor de conversie van gas in elektriciteit.

2.15.3. Ten aanzien van het betoog dat aan een conventionele centrale meer emissierechten zouden worden toegewezen dan aan een wat betreft elektriciteits- en warmteproductie daarmee vergelijkbare WKC, zij opgemerkt dat een conventionele centrale meer emissierechten nodig heeft, omdat deze bij een vergelijkbare productie van elektriciteit en warmte meer CO2 emitteert dan een energie-efficiënte WKC, zeker daar waar in de conventionele centrale kolen worden ingezet. Dit verschil vloeit voort uit het uitgangspunt van het toewijzingsplan dat de historische emissie van CO2 de basis vormt voor de uiteindelijke toewijzing van emissierechten.

2.15.4. Wat betreft het betoog dat bij de bepaling van de hoogte van de windfall profits korting voor WKC's niet moet worden gerekend met het vaste rendement uit tabel 3-1, maar met het werkelijke rendement van de omzetting van gas in elektriciteit en warmte, overweegt de Afdeling als volgt.

Uitgangspunt in het toewijzingsplan is een berekeningswijze van de historische emissies van energieconversiesystemen die bij WKC's leidt tot een hogere waarde dan de werkelijke historische emissies. Daarin is de positieve waardering van de energie-efficiëntie van WKC's gelegen. Dit laat zich verklaren uit het feit dat de berekende historische emissie volgens formule 1 van het toewijzingsplan de som is van de historische emissie vanwege elektriciteitsopwekking en de historische emissie vanwege warmteopwekking, als waren het twee afzonderlijke processen. Gegeven het uitgangspunt van het toewijzingsplan om bij de berekening van de historische emissie uit te gaan van twee afzonderlijke processen, is het consequent dat ook bij de bepaling van de hoogte van de windfall profits korting daarvan wordt uitgegaan en wordt gerekend met het vaste rendement van de gebruikte brandstof voor de opwekking van elektriciteit.

Niet aannemelijk is gemaakt dat het toewijzingsplan in zoverre inconsistent is of dat WKC's door de samenloop van de aftopping van de energie-efficiëntie en de windfall profits korting onevenredig zwaar worden gekort. De Afdeling ziet dan ook in hetgeen door Delesto is betoogd geen aanknopingspunten voor het oordeel dat het toewijzingsplan in zoverre buiten toepassing moet blijven. Dat in Duitsland ten aanzien van WKC's een andere berekeningsmethodiek wordt gevolgd, wat hier ook van zij, maakt dit niet anders.

Deze beroepsgrond van Delesto faalt.

Historische emissies van energieconversiesystemen

2.16. In het toewijzingsplan is vermeld dat verbrandingsemissies uit energieconversie-eenheden worden bepaald op basis van de output (netto geleverde elektriciteit en warmte) van die eenheden, de rendementen van de omzetting en van de emissiefactor van de gebruikte brandstof. Voor energieconversie-eenheden worden daarbij vaste rendementseisen gehanteerd. Voor de emissiefactoren is er een lijst met standaardwaarden. Indien geen bedrijfsspecifieke waarden worden toegepast of zijn toegestaan worden de standaardwaarden uit bijlage 3 bij het toewijzingsplan toegepast. Eventuele bijstook van biomassa wordt verrekend met hetzelfde rendement als de hoofdbrandstof. De emissies worden berekend als vermeld in formulebox 1 van het toewijzingsplan.

2.17. AMC betoogt dat bij de toewijzing van emissierechten ten onrechte geen rekening is gehouden met de omstandigheid dat AMC een permanent draaiende noodstroomvoorziening heeft in de vorm van een (deels) oliegestookte WKC. Voor deze noodstroomvoorziening is destijds bij de bouw van het ziekenhuis gekozen om bij uitval van stroom en/of gas de continuïteit in de bedrijfsvoering te waarborgen. AMC stelt dat de gekozen noodstroomvoorziening voordelen heeft ten opzichte van de door de meeste ziekenhuizen toegepaste accu's die overal in het ziekenhuis worden geplaatst. Dit alternatief heeft bouwkundige kosten en ruimtebeslag tot gevolg en biedt volgens AMC minder bedrijfszekerheid. Omschakeling op dit alternatief is volgens AMC geen reële mogelijkheid vanwege de ingrijpendheid van de daarvoor te treffen voorzieningen.

AMC stelt verder dat de gebruikte noodstroomvoorziening tot gevolg heeft dat de maximumwaarde voor de emissiefactor van de gebruikte brandstof EFWbrandstof hoger is dan de waarde van 56,8 ton CO2/TJ die hiervoor in formulebox 1 voor de berekening van de historische emissies is weergegeven. Omdat de emissiefactor van olie gemiddeld 77,3 ton CO2/TJ bedraagt, heeft de gehanteerde maximumwaarde tot gevolg dat AMC in zoverre voor de berekening van de historische emissies wordt behandeld als zou AMC aardgas als brandstof hebben gebruikt. Verder betoogt AMC dat in zijn geval ten onrechte is uitgegaan van tabel 3-1 van het toewijzingsplan waarin vaste rendementen voor energieconversie staan vermeld. Voor gas en olie wordt een percentage van 52% voor elektriciteitsopwekking gehanteerd. Voor warmteopwekking wordt uitgegaan van een percentage van 90%. Nu het omzettingsrendement in werkelijkheid lager is vanwege het feit dat deels op olie wordt gestookt, zou AMC worden benadeeld omdat de vaststelling van de historische emissies hierdoor lager uitvalt. In verband met het vorenstaande is AMC van mening dat het gelijkheidsbeginsel met zich brengt dat de historische emissies evenals bij andere deelnemers aan de emissiehandel moeten worden gebaseerd op de feitelijke bedrijfsomstandigheden.

2.17.1. Voor warmteopwekking hebben de ministers de emissiefactor afgetopt op 56,8 ton CO2/TJ, ongeacht de brandstof waarmee de warmte is opgewekt. Voor elektriciteitsopwekking met olie en/of gas hebben zij gekozen voor een rendement van 52%, omdat uit olie en gas elektriciteit kan worden opgewekt met hetzelfde rendement. Dit rendement is afgeleid uit het Convenant benchmarking, aldus de ministers.

2.17.2. AMC heeft niet aannemelijk gemaakt dat de ministers wat betreft de door AMC aangevoerde omstandigheden het toewijzingsplan, in het bijzonder de vaste rendementen voor energieconversie en de regels voor het berekenen van historische emissies van energieconversiesystemen, onjuist hebben toegepast.

Met betrekking tot de door AMC gekozen noodstroomvoorziening overweegt de Afdeling dat deze voorziening naast (kosten)voordelen, zoals door AMC aangegeven, nadelen uit een oogpunt van energieverbruik heeft. Uit het deskundigenbericht blijkt dat wat betreft de nadelen uit een oogpunt van energierendement verbeteringen mogelijk zijn.

Gelet op het vorenstaande hebben de ministers zich terecht op het standpunt gesteld dat de door AMC in dit verband aangevoerde bedrijfsspecifieke omstandigheden geen omstandigheden zijn waarmee in het toewijzingsplan geen rekening is gehouden. Deze omstandigheden vormen dan ook geen reden om van het toewijzingsplan af te wijken.

Deze beroepsgrond van AMC faalt.

2.18. Electrabel betoogt dat bij de berekening van de toewijzing van emissierechten aan de Centrale Gelderland ten aanzien van de warmteopwekking ten onrechte is uitgegaan van de emissiefactor voor aardgas, terwijl het een kolencentrale betreft. Daarnaast is bij de berekening van de toewijzing van emissierechten aan HWC Almere die alleen warmte opwekt, ten onrechte uitgegaan van de emissiefactor voor aardgas, terwijl zware olie wordt verstookt, aldus Electrabel.

2.18.1. De ministers stellen dat bedoelde berekeningen conform het toewijzingsplan zijn uitgevoerd. In het toewijzingsplan is bij de berekening van de historische emissie die optreedt bij de opwekking van warmte, de emissiefactor van de gebruikte brandstof gemaximeerd op 56,8 ton CO2/TJ, zijnde de in bijlage 3 bij het nationaal toewijzingplan opgenomen standaardwaarde voor de emissiefactor voor aardgas. Voorts brengen de ministers naar voren dat het toewijzingsplan in zoverre in overeenstemming is met richtlijn 2003/87/EG en de daarbij behorende richtsnoeren. Volgens punt 31 van de verdere richtsnoeren is benchmarking op Europees niveau nog niet rijp om in de tweede fase als toewijzingsmethode te worden gebruikt, maar kunnen de lidstaten op nationaal niveau mogelijk wel een geschikte toepassing voor benchmarking vinden bij de toewijzing op het niveau van installaties in bepaalde sectoren en voor nieuwkomers, bijvoorbeeld in de elektriciteitssector. De ministers wijzen erop dat de berekening voor het bepalen van de historische emissie ten gevolge van de opwekking van warmte identiek is aan die in het toewijzingsplan 2005-2007.

2.18.2. Gezien de door de ministers gegeven toelichting op de berekening van de toewijzing van emissierechten aan de Centrale Gelderland en HWC Almere ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat het toewijzingsplan, in het bijzonder de vaste rendementen voor energieconversie en de regels voor het berekenen van historische emissies van energieconversiesystemen, onjuist is toegepast.

Deze beroepsgrond van Electrabel faalt.

2.19. Essent betoogt dat bij de berekening van de historische emissie van CO2 van de Clauscentrale voor de inzet van biomassa ten onrechte het referentierendement van 52% voor gas en olie in plaats van het referentierendement van 39% voor kolen is gehanteerd. De inzet van biomassa in de Clauscentrale dient ter voldoening aan de op Essent rustende verplichting voortvloeiend uit het Kolenconvenant om de emissie van CO2 van haar kolencentrales te reduceren door het inzetten van biomassa of het treffen van andere maatregelen. Aan de verplichting uit het Kolenconvenant kan volgens Essent ook gevolg worden gegeven door de inzet van biomassa in andersoortige centrales van hetzelfde concern, zoals in dit geval in de gas- en oliegestookte Clauscentrale. Bijgevolg dient voor de inzet van biomassa het referentierendement van kolen te worden gehanteerd, temeer daar de Clauscentrale een feitelijk rendement van 39% heeft, aldus Essent.

2.19.1. De ministers wijzen erop dat volgens het toewijzingsplan de eventuele bijstook van biomassa wordt verrekend met hetzelfde rendement als de hoofdbrandstof van de betreffende centrale. De hoofdbrandstof van de Clauscentrale is (hoogcalorisch aard)gas waarvoor conform tabel 3.1 in het toewijzingsplan een vast rendement van 52% wordt gehanteerd. Het feitelijk rendement van de Clauscentrale doet hier niet aan af, aldus de ministers.

2.19.2. Blijkens het toewijzingsplan wordt voor een verbrandingseenheid waarin meerdere soorten brandstoffen worden ingezet, een gemiddeld productierendement - ORbrandstof - vastgesteld aan de hand van de formule als bedoeld in noot 66 op bladzijde 41 van het toewijzingsplan. Daarbij worden per brandstofsoort de vaste rendementen gehanteerd die zijn opgenomen in tabel 3-1 van het toewijzingsplan. Voor gas en olie geldt een rendement van 52%. Biomassa is niet in de tabel opgenomen. Volgens bladzijde 40 van het toewijzingsplan wordt de eventuele bijstook van biomassa verrekend met hetzelfde rendement als de hoofdbrandstof.

De inzet van biomassa ter vervanging van gas of olie leidt tot minder emissiereductie dan de inzet van biomassa ter vervanging van kolen. De ratio van het toewijzingsplan dat bij de waardering van de inzet van biomassa het rendement van de hoofdbrandstof van de desbetreffende centrale wordt gehanteerd kan in zoverre goed worden gevolgd. De Afdeling acht niet aangetoond dat de regeling voor verbrandingsemissies uit energieconversiesystemen in het toewijzingsplan onaanvaardbaar is.

2.19.3. Uit bijlage 3 bij het toewijzingsbesluit voor zover dat betrekking heeft op de Clauscentrale, blijkt dat bij de op basis van formule 1 berekende historische emissie van CO2 een referentierendement van 52% voor gas en olie wordt gehanteerd. Uit bijlage 2 bij het toewijzingsbesluit voor zover dat betrekking heeft op de Clauscentrale, blijkt dat de hoofdbrandstof van deze centrale hoogcalorisch aardgas is. In de basisjaren 2003 tot en met 2005 is er tevens zware olie en biomassa ingezet. Het hanteren van een rendement van 52% voor de inzet van biomassa in de Clauscentrale is aldus conform het toewijzingsplan.

Deze beroepsgrond van Essent faalt.

Middeling basisjaren

2.20. In het toewijzingsplan worden de jaren 2001 tot en met 2005 als uitgangspunt genomen voor de middeling van de basisjaren. Uit deze reeks van vijf jaren kiezen de inrichtingen drie basisjaren. Het gemiddelde van de emissies over deze drie jaren wordt gebruikt ter bepaling van hun historische emissies. In het toewijzingsplan is vermeld dat met de keuze voor drie basisjaren uit een periode van vijf jaar een voorziening is getroffen voor omstandigheden die de hoogte van de emissie kunnen beïnvloeden, waaronder marktomstandigheden, specifieke wettelijke eisen, calamiteiten of bijzondere omstandigheden, zoals groot onderhoud, en bijzondere klimatologische omstandigheden. Het toewijzingsplan vermeldt verder dat rekening kan worden gehouden met uitbreidingen in de periode 2002 tot en met december 2006, indien op een realistische wijze aannemelijk wordt gemaakt dat met de keuze van de basisjaren uit de referentieperiode, als gevolg van de uitbreiding, een zeer afwijkend beeld zou ontstaan ten opzichte van de historische emissies. Uitsluitend in die gevallen worden emissies uit het jaar 2006 meegenomen, die dan onderdeel gaan vormen van de bepaling van de historische emissies.

2.21. Dow betoogt dat bij de toewijzing van de ten behoeve van haar inrichting toe te wijzen broeikasgasemissierechten rekening moet worden gehouden met het feit dat in haar inrichting twee verschillende broeikasgasinstallaties aanwezig zijn. Volgens haar is het in strijd met richtlijn 2003/87/EG in samenhang met de Wet milieubeheer om bij het vaststellen van de historische emissies deze niet per broeikasgasinstallatie afzonderlijk te berekenen. In dit verband voert zij aan dat de broeikasinstallaties in het productieonderdeel Dow Productie en in het bedrijfsonderdeel voor energieopwekking en -voorziening Dow Power & Utilities voor een belangrijk deel los van elkaar functioneren. Ook zouden voor deze installaties afzonderlijke categorieën uit het Besluit handel in emissierechten van toepassing zijn, omdat de activiteiten in Dow Productie vallen onder bijlage I, onder A, categorie 5.1, aanhef en b, bij het Besluit handel in emissierechten terwijl op de activiteiten in Dow Power & Utilities bijlage I, onder A, categorie 5.1, aanhef en a, bij dat Besluit van toepassing is.

Dow heeft voorts betoogd dat indien volgens het toewijzingsplan de emissies in de basisjaren voor het geheel van de inrichting moeten gemiddeld, rekening moet worden gehouden met de ontwikkelingen in de jaren 2001 tot en met 2005, onder meer met onderhoudsstops en met de opstart van een nieuwe installatie.

2.21.1. De ministers stellen dat de situatie bij Dow niet verschilt van die bij een aantal andere inrichtingen waarbinnen meerdere broeikasgasinstallaties aanwezig zijn. Volgens de ministers biedt de regeling voor de vaststelling van historische emissies in het toewijzingsplan voldoende ruimte om in de keuze van de basisjaren met ontwikkelingen binnen een inrichting rekening te houden. In het toewijzingsplan is echter niet gekozen voor de mogelijkheid per broeikasgasinstallatie een keuze voor de basisjaren te laten maken.

2.21.2. Ten aanzien van het beroep van Dow op de systematiek van de Wet milieubeheer in samenhang met richtlijn 2003/87/EG overweegt de Afdeling dat artikel 16.24 van de Wet milieubeheer in samenhang met richtlijn 2003/87/EG voor het vaststellen van de historische emissies niet in de weg staat aan middeling van de basisjaren voor het geheel van een inrichting in plaats van per afzonderlijke broeikasgasinstallatie in een inrichting. Gezien ook artikel 6, eerste lid, van richtlijn 2003/87/EG ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat die richtlijn dwingt tot beoordeling per afzonderlijke installatie. Dow heeft overigens niet aangetoond dat met een beperking van de keuze tot drie basisjaren onvoldoende recht wordt gedaan aan de bedrijfsspecifieke omstandigheden van deelnemers aan het stelsel van emissiehandel. Er is dan ook geen grond het toewijzingsplan op dit onderdeel buiten toepassing te laten.

Dow heeft voorts niet aannemelijk gemaakt dat de ministers wat betreft de aangevoerde omstandigheden het toewijzingsplan, in het bijzonder de regeling voor het vaststellen van de historische emissies, onjuist hebben toegepast.

De door Dow genoemde bijzondere omstandigheden, zoals onderhoudsstops en de opstart van een nieuwe installatie, zijn omstandigheden die in de regeling voor de historische emissies in het toewijzingsplan in aanmerking zijn genomen. De ministers hebben zich terecht op het standpunt gesteld dat de door Dow in dit verband aangevoerde omstandigheden geen bijzondere omstandigheden zijn.

Deze beroepsgrond van Dow faalt.

2.22. Kuwait betoogt dat bij de toewijzing van emissierechten geen rekening is gehouden met bijzondere omstandigheden die zich in haar inrichting hebben voorgedaan in de jaren 2001 tot en met 2005. Kuwait stelt dat zij als gevolg van de implementatie van Europese milieumaatregelen gedwongen is meer CO2 uit te stoten vanwege de gehoudenheid zoveel mogelijk zwavel te verwijderen uit de in haar inrichting geproduceerde brandstoffen. In de jaren 2001 en 2002 waren de CO2 verhogende ontzwavelingsmaatregelen nog niet getroffen. Haar inrichting is in de jaren 2003, 2004 en 2005 langer dan normaal gebruikelijk buiten bedrijf geweest om de installaties aan te passen.

Volgens Kuwait is ten onrechte geen rekening gehouden met de inzet van waterstof als brandstof. Er heeft volgens haar een duidelijke verschuiving plaatsgevonden van de inzet van waterstof als brandstof naar de inzet van waterstof voor de ontzwaveling. Derhalve kunnen volgens Kuwait de jaren 2001 tot en met 2005 niet dienen als basis voor de toewijzing van emissierechten voor de periode 2008 tot en met 2012. Zij stelt dat de jaren 2001 en 2002 wel als basis voor de allocatie kunnen dienen, maar dat het jaar 2004 niet representatief is. Tevens betoogt Kuwait dat een extra allocatie nodig is om de vrijgekomen waterstof te kunnen opwerken tot hoogwaardige waterstof die buiten de inrichting kan worden ingezet, hetgeen per saldo leidt tot de uitstoot van minder CO2 in de atmosfeer.

2.22.1. De ministers stellen zich op het standpunt dat de omstandigheden van Kuwait vergelijkbaar zijn met die van andere raffinaderijen. Zij erkennen dat op grond van Europese regelgeving het zwavelgehalte in brandstoffen moet worden teruggebracht. Volgens de ministers kunnen raffinaderijen ervoor kiezen de bij het raffinageproces vrijkomende waterstof in te zetten als brandstof dan wel te gebruiken bij het ontzwavelingsproces. De ministers zijn van mening dat de keuze van de basisjaren voldoende mogelijkheid biedt om rekening te houden met de door Kuwait aangevoerde omstandigheden.

2.22.2. Kuwait heeft niet aannemelijk gemaakt dat de ministers vanwege de aangevoerde omstandigheden het toewijzingsplan, in het bijzonder de regeling voor middeling van de basisjaren, onjuist hebben toegepast. Wat betreft de beoogde opwerking van waterstof ten behoeve van gebruik buiten de inrichting is niet aannemelijk gemaakt dat dit een uitbreiding betreft in de jaren 2002 tot en met 2006 waarmee overeenkomstig het toewijzingsplan rekening kan worden gehouden. Voor uitbreidingen na 1 januari 2007 is in het toewijzingsplan een regeling opgenomen waarvoor een depot van emissierechten is aangehouden. De toepassing hiervan staat nu niet ter beoordeling.

De door Kuwait genoemde bijzondere omstandigheden, zoals het rekening houden met wettelijke eisen en aanpassingen van installaties, zijn omstandigheden die in de regeling voor middeling van de basisjaren in het toewijzingsplan in aanmerking zijn genomen. Ten aanzien van het betoog van Kuwait dat geen van de jaren 2003, 2004 en 2005 representatief was, overweegt de Afdeling dat de emissie in 2004, zijnde het jaar met de hoogste CO2-emissie, niet zodanig verschilt van de emissie in de jaren 2001 en 2002 dat het in aanmerking genomen gemiddelde van de jaren 2001, 2002 en 2004 een sterk vertekend beeld van de historische emissies geeft.

De ministers hebben zich terecht op het standpunt gesteld dat de door Kuwait in dit verband aangevoerde omstandigheden geen bijzondere omstandigheden zijn.

Deze beroepsgrond van Kuwait faalt.

2.23. Kollo betoogt dat de ministers onvoldoende rekening hebben gehouden met bijzondere omstandigheden die zich in haar inrichting hebben voorgedaan. Zij wijst erop dat de vergunde productiecapaciteit 65 kton SiC per jaar bedraagt. De gemiddelde productiecapaciteit in de basisjaren was echter lager, namelijk 58,953 kton SiC per jaar. Verder is ten opzichte van de basisjaren het gasverzamelsysteem geoptimaliseerd en is de inzetbaarheid van de ETC toegenomen. Volgens Kollo heeft dit tot gevolg dat minder diffuse emissies worden uitgestoten, maar dat, hoewel de totale emissie van broeikasgassen gelijk blijft, de emissies van de ETC waarop het stelsel van emissierechtenhandel van toepassing is, toegenomen zijn.

2.23.1. De ministers stellen zich op het standpunt dat rekening houden met de vergunde capaciteit een afwijking van de systematiek van het toewijzingsplan inhoudt, aangezien in dit plan wordt uitgegaan van historische emissies. Omdat gezien de gassamenstelling de standaardrendementen voor gas die normaliter voor een ETC worden gehanteerd, in de inrichting van Kollo niet haalbaar zijn, hebben de ministers om recht te doen aan deze specifieke situatie van Kollo de toewijzing berekend als ware de ETC een overige verbrandingseenheid. Verder hebben de ministers erop gewezen dat de toewijzing aan Kollo 106,681 kton bedraagt, zodat deze nagenoeg gelijk is aan het gemiddelde van 106,811 kton van de verbrandingsemissies in de basisjaren.

2.23.2. Kollo heeft niet aannemelijk gemaakt dat de ministers wat betreft de aangevoerde omstandigheden het toewijzingsplan, in het bijzonder de regeling voor middeling van de basisjaren, onjuist hebben toegepast.

De door Kollo genoemde bijzondere omstandigheden zoals het in de basisjaren niet geheel benutten van de productiecapaciteit en het verder beperken van diffuse emissies zijn omstandigheden die in het toewijzingsplan voor middeling van de basisjaren in aanmerking zijn genomen. De ministers hebben zich terecht op het standpunt gesteld dat de door Kollo in dit verband aangevoerde omstandigheden geen bijzondere omstandigheden zijn.

Deze beroepsgrond van Kollo faalt

2.24. Essent betoogt dat de basisjaren van de BEC te Cuijk, de Amercentrale te Geertruidenberg en de Clauscentrale te Maasbracht op een andere wijze hadden moeten worden uitgemiddeld. Vanwege grote schommelingen in de inzet van biomassa over de drie basisjaren had volgens haar eerst de gemiddelde inzet van biomassa over de drie basisjaren moeten worden bepaald om pas daarna te bezien in hoeverre nog sprake is van de inzet van biomassa boven de kolenconvenantverplichting. Het toewijzingsplan zou volgens Essent de ruimte laten om deze berekeningswijze ten aanzien van de historische inzet van biomassa toe te passen.

2.24.1. De ministers stellen dat het toewijzingsbesluit ten aanzien van de waardering van de historische inzet van biomassa in overeenstemming is met de beschrijving daarvan in het toewijzingsplan en dat in het toewijzingsplan door de mogelijkheid drie basisjaren te kiezen uit de periode 2001 tot en met 2005 voldoende rekening wordt gehouden met schommelingen.

2.24.2. Volgens het toewijzingsplan komen bij de bepaling van de historische emissies prestaties in het kader van het Kolenconvenant in die zin in aanmerking voor beloning van vroegtijdige maatregelen, dat ervan wordt uitgegaan dat ook de bijstook van biomassa die is ingezet voor de opwekking van energie, wordt omgerekend naar steenkool op basis van energie-inhoud met een maximum op concernniveau, zoals afgesproken in het Kolenconvenant. Daarnaast worden volgens het toewijzingsplan eerst de jaarlijkse historische emissies bepaald die daarna aan de hand van formulebox 4 worden uitgemiddeld. Niet in geschil is dat de door de ministers in zoverre gehanteerde berekeningswijze van de historische inzet van biomassa niet in strijd is met het toewijzingsplan.

2.24.3. De Afdeling is van oordeel dat, anders dan Essent betoogt, uit de beschrijving van de waardering van de historische inzet van biomassa in het toewijzingsplan, gelezen in samenhang met de bij de bepaling van de toewijzing van emissierechten achtereenvolgens te doorlopen berekeningsstappen, blijkt dat het toewijzingsplan niet de ruimte laat om de inzet van biomassa uit te middelen alvorens de historische emissies te bepalen.

Deze beroepsgrond van Essent faalt.

Procesemissies

2.25. Corus betoogt dat in het toewijzingsplan ten onrechte geen rekening wordt gehouden met het gegeven dat procesemissies moeilijker te reduceren zijn dan verbrandingsemissies. Zij stelt de emissie alleen te kunnen beperken door de productieomvang te verminderen, omdat materiaalsubstitutie in haar geval geen optie is. Productiebeperking en materiaalsubstitutie zijn geen doelstellingen van het stelsel van emissierechtenhandel, zoals dat is neergelegd in richtlijn 2003/87/EG, aldus Corus. Volgens Corus heeft zij met het rapport 'Procesemissies staalbereiding uit ijzererts', gedateerd 22 juni 2006, aangetoond dat 93,4% van haar procesemissies niet reduceerbaar is. Volgens haar moet rekening worden gehouden met de mate van reduceerbaarheid van procesemissies. Corus stelt dat het door de ministers aan hun besluit ten grondslag gelegde rapport van Ecofys, gedateerd november 2006, ingaat op de omvang van procesemissies maar niet op de mate van reduceerbaarheid, zodat dit rapport niet kan dienen ter onderbouwing van de keuze ten aanzien van de reduceerbaarheid van procesemissies.

2.25.1. De ministers stellen zich op het standpunt dat uit onderzoeken is gebleken dat over de mate van reduceerbaarheid van procesemissies geen objectief en onbetwistbaar beeld is te verkrijgen. Uit het onderzoek van Ecofys is gebleken dat het niet mogelijk is om betrouwbare gemiddelden van reduceerbare en niet-reduceerbare procesemissies vast te stellen. Daarbij geldt, zoals in het toewijzingsplan is vermeld, dat veranderingen van industriële processen inherent zijn aan het stelsel van emissierechtenhandel. Het gaat er volgens de ministers niet alleen om om een prikkel te geven tot reductie van broeikasgas binnen een proces maar ook om een verschuiving teweeg te brengen naar processen en materialen die minder broeikasgasemissies veroorzaken. Dit staat volgens de ministers los van de discussie welk aandeel van procesemissies wel of niet direct reduceerbaar is.

2.25.2. In het toewijzingsplan komt de regeling voor procesemissies tot uitdrukking in de formuleboxen 3 en 7. De regeling houdt in dat de historische emissies van procesemissies worden verdeeld in twee gelijke delen, namelijk een reduceerbaar deel en een niet-reduceerbaar deel. Het reduceerbare deel wordt gekort met een correctiefactor. Het niet-reduceerbare deel wordt gekort met 5%. Deze korting van 5% is in het toewijzingsplan opgenomen in verband met een verlaging van het emissieplafond zoals opgelegd door de Commissie in haar beschikking van 16 januari 2007. De verlaging van dit plafond heeft geleid tot een verlaging met 5% van het deel van de toewijzing waarop de correctiefactor wordt toegepast. In verband hiermee is ook het niet-reduceerbare deel van de procesemissies gekort. Aan de regeling voor procesemissies is in het toewijzingsplan de volgende motivering ten grondslag gelegd. Procesemissies worden minder eenvoudig reduceerbaar geacht dan verbrandingsemissies. Gebleken is dat voor het bepalen van de mate van reduceerbaarheid eenduidige definities en vaststellingsmethoden ontbreken. De uitstoot van broeikasgas is ook door substitutie naar andere producten beïnvloedbaar. Om toch recht te doen aan de moeilijkheden bij het reduceren van procesemissies, is ervoor gekozen om bij het afstemmen van de totale aanspraken op de beschikbare ruimte de procesemissies van aangewezen sectoren voor de helft minder zwaar te ‘corrigeren’ dan de andere emissies. Er is gekozen voor de helft om toch een prikkel in het systeem in te bouwen die leidt tot de productie van materialen waarvan in grotere mate de emissies kunnen worden teruggedrongen. Een belangrijke overweging bij de keuze voor deze aanpak is geweest dat ook procesemissies een bijdrage moeten leveren aan het behalen van de Nederlandse emissiedoelstellingen.

2.25.3. Ten aanzien van het betoog van Corus, dat met de regeling voor procesemissies in het toewijzingsplan wordt aangestuurd op productiebeperking en aankoop van emissierechten en meer indirect materiaalsubstitutie, overweegt de Afdeling dat de systematiek van het toewijzingsplan hierin geen keuze maakt, maar slechts de kosten van de uitstoot van broeikasgassen tot uitdrukking brengt. Reeds in zoverre is er, anders dan Corus betoogt, geen strijd met artikel 16.24 van de Wet milieubeheer in samenhang met richtlijn 2003/87/EG.

Met betrekking tot het betoog van Corus dat in het toewijzingsplan onvoldoende recht is gedaan aan de positie van bedrijven met een groot deel niet-reduceerbare procesemissies, overweegt de Afdeling dat de ministers aan de regeling voor procesemissies in het toewijzingsplan mede het rapport van Ecofys ten grondslag hebben gelegd. Uit dit rapport blijkt dat het niet mogelijk is criteria voor de reduceerbaarheid van procesemissies vast te stellen. Gelet op het deskundigenbericht komt dit de Afdeling niet onjuist voor. In hetgeen Corus aanvoert, ziet de Afdeling dan ook geen grond voor het oordeel, dat de ministers, in aanmerking genomen de belangen die hen ten tijde van het opstellen van het toewijzingsplan bekend waren of bekend behoorden te zijn, in redelijkheid niet tot de regeling voor de procesemissies hebben kunnen komen.

Corus heeft niet aannemelijk gemaakt dat de ministers het toewijzingsplan vanwege de regeling voor procesemissies onjuist hebben toegepast.

Met betrekking tot de stelling van Corus dat zij objectief heeft onderbouwd dat het grootste deel van haar procesemissies niet-reduceerbaar is, overweegt de Afdeling dat bij de totstandkoming van het toewijzingsplan is onderkend dat procesemissies niet of minder goed reduceerbaar zijn. De ministers hebben zich terecht op het standpunt gesteld, dat de door Corus in dit verband aangevoerde omstandigheden geen bijzondere omstandigheden zijn.

Deze beroepsgrond van Corus faalt.

2.26. Corus betoogt dat de ministers ten onrechte een additionele korting van 5% op het forfaitair bepaalde, niet-reduceerbare deel van de procesemissies hebben toegepast. De korting heeft volgens Corus zowel een structuurwijziging als een innerlijke tegenstrijdigheid van het toewijzingsplan tot gevolg, omdat anders dan in de tekst van het toewijzingsplan is aangegeven het forfaitair bepaalde deel van de procesemissies niet gevrijwaard blijft van korting.

2.26.1. De ministers stellen dat het kortingspercentage van 5% in de formule voor niet-reduceerbare procesemissies zijn grondslag vindt in de beschikking van de Commissie van 16 januari 2007 waarbij het emissieplafond met 5% is verlaagd. In verband hiermee hebben de ministers besloten om zowel het deel van de toewijzing dat onder als het deel van de toewijzing dat niet onder de correctiefactor valt (het niet-reduceerbare deel van de procesemissies) met 5% te verlagen.

2.26.2. Gelet op voormelde achtergrond kan naar het oordeel van de Afdeling niet met vrucht worden betoogd dat de hiervoor weergegeven keuze om te komen tot verlaging van het emissieplafond met 5% tot gevolg heeft dat de structuur van het toewijzingsplan is aangetast of dat het plan innerlijk tegenstrijdig is.

Deze beroepsgrond van Corus faalt.

Verbrandingsemissies

2.27. Essent betoogt dat verbrandingsemissies, anders dan procesemissies, ten onrechte niet voor de helft zijn vrijgesteld van de correctiefactor. Volgens Essent zijn de begrippen verbrandingsemissies en procesemissies niet helder gedefinieerd, is niet gemotiveerd waarom procesemissies minder goed reduceerbaar zijn dan verbrandingsemissies en is een bijzondere behandeling van procesemissies in strijd met artikel 16.24 van de Wet milieubeheer, in samenhang bezien met artikel 9, eerste lid, van richtlijn 2003/87/EG alsmede punt 29 van de verdere richtsnoeren, volgens welk bijzondere bepalingen inzake procesemissies op het niveau van installaties ongepast zijn. Indien procesemissies deels worden vrijgesteld van de correctiefactor, dan zouden verbrandingsemissies eveneens deels vrijgesteld moeten worden, aldus Essent.

2.27.1. De ministers voeren aan dat de begrippen CO2-procesemissie en CO2-verbrandingsemissie zijn ontleend aan het Besluit handel in emissierechten en dat deze daarin voldoende helder zijn gedefinieerd. Het onderscheid in behandeling daartussen is volgens de ministers gerechtvaardigd nu procesemissies moeilijker reduceerbaar worden geacht dan verbrandingsemissies. In het algemeen is het volgens de ministers eenvoudiger om brandstoffen te vervangen dan om productieprocessen aan te passen. In dit verband verwijzen zij naar het rapport van Ecofys, gedateerd november 2006. Van strijd met artikel 16.24 van de Wet milieubeheer, in samenhang bezien met artikel 9, eerste lid, van richtlijn 2003/87/EG alsmede met punt 29 van de verdere richtsnoeren is geen sprake, nu het in zoverre een generieke bepaling voor procesemissies betreft en niet een bijzondere bepaling op het niveau van installaties, aldus de ministers.

2.27.2. Ingevolge artikel 1, eerste lid, van het Besluit handel in emissierechten is een CO2-procesemissie de emissie van CO2, niet zijnde CO2-verbrandingsemissie, die optreedt ten gevolge van bedoelde of onbedoelde reacties tussen stoffen of bij de transformatie daarvan, waaronder de chemische of elektrolytische reductie van metaalertsen, de thermische ontbinding van stoffen en de vorming van stoffen, bedoeld om te worden gebruikt als product of als grondstof. Ingevolge dezelfde bepaling is een CO2-verbrandingsemissie de emissie van CO2 die plaatsvindt bij de exotherme reactie van een brandstof met zuurstof. De Afdeling is van oordeel dat de ministers ten behoeve van het onderscheid tussen procesemissies en verbrandingsemissies hebben mogen aansluiten bij hetgeen daarover in het Besluit handel in emissierechten is bepaald en dat niet valt in te zien dat deze begrippen onvoldoende helder zijn gedefinieerd.

Het standpunt van de ministers dat procesemissies in het algemeen moeilijker reduceerbaar zijn dan verbrandingsemissies, is door hen met het rapport van Ecofys, gedateerd november 2006, voldoende onderbouwd. In hetgeen Essent aanvoert, ziet de Afdeling geen grond het onderzoek van Ecofys niet deugdelijk te achten. In zoverre hebben de ministers zich op goede gronden op het standpunt gesteld dat procesemissies in het algemeen moeilijker reduceerbaar zijn dan verbrandingsemissies en dat hierin een grond kan worden gevonden voor het verschil in behandeling tussen procesemissies en verbrandingsemissies.

Ten aanzien van het betoog van Essent dat de bijzondere behandeling van procesemissies in strijd is met punt 29 van de verdere richtsnoeren overweegt de Afdeling dat de ministers zich terecht op het standpunt hebben gesteld dat de regeling voor procesemissies generiek is en geen bijzondere bepalingen op het niveau van installaties bevat.

Gelet op het voorgaande acht de Afdeling niet aannemelijk gemaakt dat het toewijzingsplan op dit punt buiten toepassing moet worden gelaten.

Deze beroepsgrond van Essent faalt.

2.28. Delesto betoogt dat de verbrandingsemissies van WKC's ten onrechte niet worden beoordeeld als industriële procesemissies, nu de emissies van WKC's niet eenvoudiger reduceerbaar zijn dan die van (andere) industriële procesemissies. Ook bij WKC's had 50% van de emissie als niet-reduceerbaar buiten de toepassing van de correctiefactor moeten worden gelaten, aldus Delesto.

2.28.1. Delesto heeft niet aangetoond dat de ministers niet in redelijkheid hebben kunnen komen tot hun besluit om alleen voor procesemissies de 50%-regeling te hanteren. Hierbij kan niet eraan worden voorbijgegaan dat het toewijzingsplan voorzieningen bevat waarmee aan de specifieke positie van WKC's wordt tegemoetgekomen. In dit verband zij gewezen op de kortingsvrije voet voor de windfall profits korting van 350 GWh jaarlijks geleverde elektriciteit, waardoor het overgrote deel van de WKC's feitelijk wordt uitgezonderd van de windfall profits korting, en op de berekeningswijze van de historische emissie, waardoor de energie-efficiëntie van WKC's met extra emissierechten wordt beloond.

Deze beroepsgrond van Delesto faalt.

2.29. Kollo betoogt dat het toewijzingsplan en het toewijzingsbesluit in strijd zijn met het uitgangspunt in criterium 3 van bijlage III bij richtlijn 2003/87/EG op grond waarvan rekening moet worden gehouden met de mogelijkheden om de emissies terug te dringen. In de inrichting van Kollo zou sprake zijn van verbrandingsemissies die moeilijk zijn terug te dringen. Verder betoogt Kollo dat het toewijzingsplan en het toewijzingsbesluit in strijd zijn met de criteria 4 en 8 van bijlage III bij richtlijn 2003/87/EG, omdat volgens haar geen rekening is gehouden met de uit hoofdstuk 8 van de Wet milieubeheer voortvloeiende verplichtingen in verband waarmee de inzet van de ETC als beste beschikbare techniek is aangemerkt. Kollo is daarom van mening, dat de ministers ten onrechte niet in aanmerking hebben genomen dat de inzet van de ETC meebrengt dat vrijwel geen reductie van broeikasgasemissies kan worden bewerkstelligd.

2.29.1. De ministers stellen zich op het standpunt dat criterium 3 van bijlage III van richtlijn 2003/87/EG niet met zich brengt dat op het niveau van de individuele inrichting rekening moet worden gehouden met de mogelijkheden om de emissies terug te dringen. Verder is volgens de ministers de toepassing van de beste beschikbare technieken geen criterium dat een rol speelt bij de vraag in hoeverre een inrichting valt onder het stelsel van emissiehandel.

2.29.2. Ingevolge criterium 3 van bijlage III bij richtlijn 2003/87/EG moeten de hoeveelheden toe te wijzen emissierechten overeenstemmen met de mogelijkheden, waaronder de technologische mogelijkheden, van de door deze regeling bestreken activiteiten om de emissies terug te dringen. De lidstaten kunnen hun verdeling van emissierechten baseren op de gemiddelde emissies van broeikasgassen per product bij elke activiteit en de haalbare vooruitgang bij elke activiteit.

Ingevolge criterium 4 van genoemde bijlage moet het plan in overeenstemming zijn met andere wetgevende instrumenten en beleidsinstrumenten van de Gemeenschap. Er moet rekening worden gehouden met de onvermijdelijke toename van emissies als gevolg van nieuwe wettelijke eisen.

Ingevolge criterium 8 bevat het plan informatie over de manier waarop rekening wordt gehouden met schone technologie, waaronder energie-efficiënte technologieën.

2.29.3. Ten aanzien van het betoog van Kollo over de criteria 3, 4 en 8 van bijlage III bij richtlijn 2003/87/EG overweegt de Afdeling het volgende. Uit criterium 3 volgt niet dat op het niveau van de individuele inrichting, in de mate zoals door Kollo beoogd, rekening moet worden gehouden met de mogelijkheden om de emissies terug te dringen. Dat de inzet van de ETC een gevolg is van toepassing van de beste beschikbare technieken, hetgeen voortvloeit uit de implementatie van richtlijn 96/61/EG (thans: 2008/1/EG) in de Wet milieubeheer, brengt niet met zich, dat het toewijzingsplan in strijd is met criterium 4. Wat betreft criterium 8 heeft Kollo niet aannemelijk gemaakt dat het toewijzingsplan de daarin bedoelde informatie niet bevat.

Gegeven de ruimte die artikel 16.24 van de Wet milieubeheer in samenhang met artikel 9, eerste lid, van richtlijn 2003/87/EG de ministers laat wat betreft de aan een toewijzingsplan ten grondslag te leggen methodiek, ziet de Afdeling in hetgeen Kollo heeft aangevoerd, dan ook geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de ministers het toewijzingsplan hebben opgesteld in strijd met 16.24 van de Wet milieubeheer in samenhang met richtlijn 2003/87/EG.

Kollo heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat de ministers de rekenregels voor verbrandingsemissies onjuist hebben toegepast.

De ministers hebben zich terecht op het standpunt gesteld, dat de door Kollo in dit verband aangevoerde omstandigheden geen omstandigheden zijn, waarmee bij de totstandkoming van het toewijzingsplan geen rekening is gehouden.

Deze beroepsgrond van Kollo faalt.

Energie-efficiency

2.30. Nuon e.a. betogen dat de aftopping van de berekende historische emissie tot maximaal 110% van de werkelijke historische emissie in strijd is met de strekking van de aftopping in het toewijzingsplan die plaatsvindt vóór de toepassing van de windfall profits korting, de correctiefactor en de groeifactor. De aftopping zou aan het eind moeten plaatsvinden, voor zover zou blijken dat de inrichting meer dan 110% van de benodigde emissierechten krijgt toegewezen. Volgens Nuon e.a. is het doel van de aftopping om te voldoen aan criterium 5 van bijlage III bij richtlijn 2003/87/EG, opdat niet onevenredig veel meer emissierechten aan een inrichting worden toegewezen dan deze nodig heeft om haar te verwachten emissies te dekken.

2.30.1. De ministers hebben bevestigd dat deze aftopping plaatsvindt in verband met criterium 5 van bijlage III bij richtlijn 2003/87/EG. Zij stellen zich op het standpunt dat de berekening in overeenstemming is met het toewijzingsplan en wijzen erop dat dit plan is goedgekeurd door de Commissie.

2.30.2. Ingevolge criterium 5 van bijlage III bij richtlijn 2003/87/EG mag het toewijzingsplan geen zodanig onderscheid maken tussen ondernemingen of sectoren dat bepaalde ondernemingen of activiteiten onrechtmatig worden bevoordeeld, in overeenstemming met de bepalingen van het Verdrag, in het bijzonder de artikelen 87 en 88.

2.30.3. Ingevolge artikel 2, aanhef en onder 3, van de beschikking van de Commissie van 16 januari 2007, zal tegen het toewijzingsplan geen bezwaar worden gemaakt mits daarin de wijziging wordt aangebracht dat de methodologie bestaande uit de toepassing van de energie-efficiëntiefactor, het gebruik van historische emissiecijfers en de herverdeling van rechten van de energiesector niet resulteert in een toewijzing die groter is dan de te verwachten behoeften. Bij brief van 25 augustus 2008 heeft de Commissie laten weten geen bezwaar te zullen maken tegen het gewijzigd toewijzingsplan.

2.30.4. Niet aannemelijk is gemaakt dat het toewijzingsplan voor wat betreft de aftopping van de historische emissie zich niet verdraagt met criterium 5 van bijlage III bij richtlijn 2003/87/EG. In hetgeen Nuon e.a. ten aanzien van de aftopping van de berekende historische emissie hebben betoogd ziet de Afdeling geen aanknopingspunten voor het oordeel dat het toewijzingsplan in zoverre buiten toepassing zou moeten worden gelaten.

2.30.5. De aftopping van de berekende historische emissie tot maximaal 110% van de werkelijke historische emissie is uitgevoerd conform formule 5a van het toewijzingsplan. De uitkomst van de toepassing van formule 5a, aangeduid als BEVE, is vervolgens ingevoerd in formule 7a, waarmee de basistoewijzing is bepaald. Niet is gebleken dat het toewijzingsplan in zoverre niet juist is toegepast.

Deze beroepsgrond van Nuon e.a. faalt.

2.31. Kuwait betoogt dat voor het vaststellen van de relatieve energie-efficiency ten onrechte is uitgegaan van 2004 als basisjaar. Volgens Kuwait geeft het jaar 2002 een meer betrouwbaar en realistisch beeld.

2.31.1. De ministers hebben aangevoerd dat voor alle bedrijven die vallen onder het Convenant benchmarking, waaronder de inrichting van Kuwait, het jaar 2004 is gekozen als basisjaar voor de vaststelling van de bètafactor. De gegevens over het jaar 2004 zijn volgens de ministers de meest recente gegevens waarmee rekening kon worden gehouden.

2.31.2. In het toewijzingsplan is vermeld dat bij inrichtingen die zijn aangesloten bij het Convenant benchmarking, de energie-efficiency wordt vergeleken met de actuele benchmark van het desbetreffende proces. De bètafactor wordt vastgesteld op basis van de afstand tot de wereldtop, bepaald in de tweede benchmarkronde.

2.31.3. Kuwait heeft in haar reactie op het ontwerp-toewijzingsplan, in haar zienswijze naar aanleiding van het ontwerp-toewijzingsbesluit en in haar beroepschrift betoogd dat het jaar 2002 geschikter is als basisjaar voor het vaststellen van de bètafactor. Daarbij is gesteld dat de vastgestelde benchmark voor 2004 niet verklaarbaar is in het licht van de prognose uit 2000 voor de daarop volgende jaren. Kuwait heeft echter niet door het overleggen van concrete gegevens aannemelijk gemaakt dat de op basis van de benchmarkgegevens van 2004 vastgestelde bètafactor een onjuist beeld van haar energie-efficiency geeft. De ministers hebben zich daarom terecht op het standpunt gesteld dat de door Kuwait in dit verband aangevoerde omstandigheden geen bijzondere omstandigheden zijn.

Deze beroepsgrond van Kuwait faalt.

Kolenconvenantcompensatie

2.32. Nuon e.a. betogen dat bij de berekening van de kolenconvenantcompensatie voor de centrale te Buggenum ten onrechte is uitgegaan van de standaardwaarde voor de emissiefactor van kolen van 94,7 ton CO2/TJ in plaats van van de bedrijfsspecifieke waarde voor deze emissiefactor van 97,5 ton CO2/TJ die is gebruikt bij de berekening van de historische emissie. Uit het toewijzingsplan volgt dat bij de berekening van de kolenconvenantcompensatie van dezelfde emissiefactor gebruik dient te worden gemaakt als die welke voor de berekening van de historische emissie wordt gebruikt, aldus Nuon e.a.

2.32.1. De ministers stellen dat bij de berekening van de kolenconvenantcompensatie de bedrijfsspecifieke waarde niet van belang is voor de emissiefactor van kolen, nu de kolenconvenantcompensatie ziet op de inzet van alternatieve brandstoffen. De kolenconvenantcompensatie wordt bepaald door de hoeveelheid met alternatieve brandstoffen opgewekte energie, uitgedrukt in TJ, te vermenigvuldigen met de standaardwaarde voor de emissiefactor van kolen van 94,7 ton CO2/TJ, zoals opgenomen in de tabel in bijlage 3 bij het toewijzingsplan. Op deze wijze wordt de inzet van alternatieve brandstoffen in kolencentrales voor alle deelnemers aan het Kolenconvenant gelijkelijk beloond, aldus de ministers.

2.32.2. Anders dan Nuon e.a. betogen, volgt uit het toewijzingsplan niet dat bij de berekening van de kolenconvenantcompensatie gebruik dient te worden gemaakt van dezelfde emissiefactor die voor de berekening van de historische emissie wordt gebruikt. Evenmin hebben Nuon e.a. aannemelijk gemaakt dat in het bestreden besluit bij de keuze voor de standaardwaarde voor de emissiefactor van kolen bij de berekening van de kolenconvenantcompensatie het toewijzingsplan niet in acht is genomen.

Deze beroepsgrond van Nuon e.a. faalt.

2.33. Nuon e.a. betogen dat bij de toewijzing van emissierechten voor de centrale te Buggenum in strijd met de rekenregels van het toewijzingsplan de kolenconvenantcompensatie niet op de juiste wijze is toegepast. De kolenconvenantcompensatie wordt volgens Nuon e.a. te vroeg in de berekening van de hoogte van de toewijzing van emissierechten bij de historische emissie opgeteld en niet, zoals het toewijzingsplan voorschrijft, gelijktijdig toegepast met de kolenconvenantaftrek aan het einde van de berekening. Hierdoor wordt de kolenconvenantcompensatie ten onrechte met de correctiefactor gekort, aldus Nuon e.a.

2.33.1. Anders dan Nuon e.a. betogen, volgt uit het toewijzingsplan dat de kolenconvenantcompensatie in het begin van de berekening van de hoogte van de toewijzing - bij de bepaling van de historische emissie - wordt betrokken en dat de kolenconvenantkorting aan het einde van de berekening van de hoogte van de toewijzing dient te worden toegepast. Uit bijlage 3 bij het toewijzingsbesluit blijkt dat de kolenconvenantcompensatie in het begin en dat de kolenconvenantkorting aan het einde van de berekening van de hoogte van de toewijzing van emissierechten is toegepast. In zoverre is niet gebleken dat bij de bepaling van de hoogte van de toewijzing van emissierechten voor de centrale te Buggenum de kolenconvenantcompensatie niet met inachtneming van het toewijzingsplan is berekend.

Ten aanzien van het betoog van Nuon e.a. dat de kolenconvenantcompensatie ten onrechte met de correctiefactor wordt gekort en dat de kolenconvenantcompensatie op dezelfde wijze moet worden behandeld als de kolenconvenantkorting, wordt opgemerkt dat de laatste eveneens wordt gekort met de correctiefactor en in zoverre gelijk wordt behandeld. Uit bijlage 2 bij het toewijzingsbesluit blijkt dat de kolenconvenantkorting niet 50% van de verplichtingen uit het Kolenconvenant bedraagt, maar slechts 39,69%. Daaruit is af te leiden dat bij de bepaling van de hoogte van de kolenconvenantkorting rekening is gehouden met de correctiefactor (van 0,793777).

Deze beroepsgrond van Nuon e.a. faalt.

2.34. Essent betoogt dat de kolenconvenantcompensatie ten onrechte is beperkt tot het niveau van de kolenconvenantverplichting. Dit treft in het bijzonder de BEC te Cuijk, de Amercentrale te Geertruidenberg en de Clauscentrale te Maasbracht. In de vorige toewijzingsperiode werd de inzet van biomassa volledig gecompenseerd met de toewijzing van emissierechten. Essent zou er op mogen vertrouwen dat ook in deze periode de inzet van biomassa volledig zou worden gecompenseerd. Essent heeft in de referentiejaren meer biomassa ingezet dan de hoeveelheid waartoe het Kolenconvenant verplicht en dat meerdere wordt niet gecompenseerd. Zou Essent niet meer biomassa hebben ingezet dan de hoeveelheid waartoe het Kolenconvenant verplicht, dan had Essent voor dat deel wel rechten verkregen. Dit klemt temeer nu vanwege het gewijzigde subsidiebeleid het in de komende jaren niet meer rendabel zal zijn om biomassa in te zetten. Essent zal in plaats van biomassa kolen en gas moeten inzetten om dezelfde hoeveelheid elektriciteit te kunnen produceren, terwijl daarvoor niet de benodigde rechten worden verkregen. Ten slotte wijst Essent erop dat deze aftopping alleen haar treft en dat ze in zoverre anders en nadeliger wordt behandeld dan haar concurrenten.

2.34.1. De ministers stellen dat de beperking van de kolenconvenantcompensatie tot het niveau van de kolenconvenantverplichting juist is ingegeven door hetgeen is bepaald in bijlage III, criterium 5, bij richtlijn 2003/87/EG om te voorkomen dat aan inrichtingen substantieel meer emissierechten worden toegewezen dan deze nodig hebben om de te verwachten emissies te dekken. Volgens de ministers kunnen aan de regels uit de vorige planperiode geen rechten worden ontleend voor deze periode. Volgens hen had Essent kennelijk andere redenen om meer biomassa in te zetten dan de hoeveelheid waartoe het Kolenconvenant verplicht.

2.34.2. De ratio van de aftopping van de kolenconvenantcompensatie, zoals die door de ministers is uiteengezet, is niet onbegrijpelijk.

Het beroep van Essent op het vertrouwensbeginsel faalt. De Afdeling is van oordeel dat de ministers zich terecht op het standpunt hebben gesteld dat dit beginsel niet zover gaat dat aan de wijze waarop in de vorige handelsperiode de verplichtingen die voortvloeien uit het kolenconvenant zijn verdisconteerd in de toewijzing van emissierechten, het gerechtvaardigd vertrouwen kon worden ontleend dat in deze handelsperiode de verplichtingen die voortvloeien uit het kolenconvenant op dezelfde wijze zouden worden verdisconteerd in de toewijzing van emissierechten.

Ten aanzien van het beroep van Essent op het gelijkheidsbeginsel, zoals dat onder andere tot uitdrukking komt in criterium 5 van bijlage III bij richtlijn 2003/87/EG, overweegt de Afdeling dat de beperking van de kolenconvenantcompensatie tot het niveau van de kolenconvenantverplichting een algemene bepaling in het toewijzingsplan is, die van toepassing is op alle deelnemers aan het Kolenconvenant. Van een onderscheid tussen ondernemingen of sectoren is geen sprake.

Deze beroepsgrond van Essent faalt.

Kolenconvenantkorting

2.35. Electrabel betoogt dat de door de ministers in het toewijzingsbesluit gehanteerde uitleg van de term draaiuren uit het Kolenconvenant onjuist is en tot een te hoge kolenconvenantkorting voor de Centrale Gelderland en de Centrale Harculo van Electrabel leidt. Met de term draaiuren wordt volgens Electrabel in het Kolenconvenant equivalente draaiuren of vollasturen bedoeld, hetgeen een maat is voor het aantal uren waarop de volledige capaciteit van een centrale wordt gebruikt.

2.35.1. De ministers stellen zich op het standpunt dat het Kolenconvenant en, in het verlengde daarvan, het toewijzingsplan zó moeten worden uitgelegd dat onder de daarin gehanteerde term draaiuren moet worden verstaan de uren dat een centrale in bedrijf is, ongeacht of daarbij de volledige capaciteit van de centrale wordt benut.

2.35.2. De uitleg van de term draaiuren is van belang voor de berekening van de kolenconvenantkorting die gebaseerd is op de verplichtingen die zijn aangegaan in het kader van het Kolenconvenant. De door de ministers aan de term draaiuren uit het Kolenconvenant gegeven uitleg, komt de Afdeling niet onjuist voor. Ook al is in artikel 1 van Pro het Kolenconvenant geen definitie opgenomen van de term draaiuren, de tekst van het Kolenconvenant geeft geen aanleiding tot een andere uitleg aan die term dan die de ministers eraan geven. In artikel 2, eerste lid, van het Kolenconvenant wordt gesproken over een bedrijfstijd van 7500 draaiuren. Met bedrijfstijd wordt in de regel bedoeld de uren waarop een bedrijf in werking is. Alleen wanneer een centrale in bedrijf is, kan aan de verplichtingen die voortvloeien uit het Kolenconvenant worden voldaan, ook als de centrale niet op vol vermogen draait. De uitleg van Electrabel impliceert daarentegen dat aan het Kolenconvenant de veronderstelling ten grondslag ligt, dat de centrales van de deelnemende productiebedrijven gemiddeld 85,6% van de tijd op vol vermogen draaien, hetgeen de Afdeling niet aannemelijk acht.

Deze beroepsgrond van Electrabel faalt.

2.36. Nuon e.a. betogen dat in strijd met het toewijzingsplan een kolenconvenantkorting is toegepast op de basistoewijzing van emissierechten vanwege de reductieverplichting uit het Kolenconvenant, voor zover deze reductieverplichting is terug te voeren op de Hemwegcentrale. Uit het toewijzingsplan is volgens Nuon e.a. af te leiden dat indien voor een inrichting geen milieuvergunning of MEP-subsidie voor de inzet van biomassa is verleend, geen kolenconvenantkorting op de basistoewijzing van emissierechten wordt toegepast. Voor de Hemwegcentrale is een milieuvergunning noch een MEP-subsidie verleend voor de inzet van biomassa. Volgens Nuon e.a. had derhalve voor de Hemwegcentrale geen kolenconvenantkorting mogen worden toegepast.

2.36.1. De ministers wijzen erop dat Nuon e.a. na het afsluiten van het Kolenconvenant de Hemwegcentrale hebben overgenomen en dat zij niet betwisten dat bij die overname de uit hoofde van het Kolenconvenant op de drijver van de Hemwegcentrale rustende reductieverplichting ten aanzien van de Hemwegcentrale ingevolge artikel 6, eerste lid, van het Kolenconvenant op hen is overgegaan. Nuon e.a. hebben vervolgens zelf besloten de Hemwegcentrale niet in te zetten voor het realiseren van deze op Nuon e.a. rustende verplichting. Dit betekent volgens de ministers evenwel niet dat Nuon e.a. niet meer aan deze verplichting zijn gehouden. Deze verplichting dient alsdan gerealiseerd te worden in een of meer van de andere centrales van Nuon e.a., aldus de ministers.

2.36.2. In het toewijzingsplan is vermeld dat er slechts dan geen kolenconvenantkorting wordt toegepast indien ofwel een deelnemer aan het Kolenconvenant niet in aanmerking komt voor een MEP-subsidie als gevolg van het op nul zetten daarvan door de Regeling van de minister van Economische Zaken van 8 december 2005 (Stcrt. 2005, 244) ofwel een deelnemer aan het Kolenconvenant tijdens de inspraakperiode voldoende aannemelijk heeft gemaakt niet te kunnen beschikken over een milieuvergunning voor de inzet van biomassa in het kader van de uitvoering van het Kolenconvenant. Nuon e.a. betogen voor de Hemwegcentrale geen MEP-subsidie en geen milieuvergunning voor de inzet van biomassa te hebben. Nuon e.a. hebben echter niet aannemelijk gemaakt dat zij voor de Hemwegcentrale niet in aanmerking hadden kunnen komen voor een MEP-subsidie en redelijkerwijs niet had kunnen beschikken over de benodigde milieuvergunning. Aangenomen moet worden dat Nuon e.a. in zoverre niet voldoen aan de voorwaarden uit het toewijzingsplan om in aanmerking te komen voor vrijstelling van de kolenconvenantkorting. De Afdeling is daarom van oordeel dat in zoverre op goede gronden een korting is toegepast vanwege de op Nuon e.a. rustende verplichting welke voortvloeit uit het Kolenconvenant voor zover deze is terug te voeren op de Hemwegcentrale.

Deze beroepsgrond van Nuon e.a. faalt.

2.37. Nuon e.a. betogen dat de kolenconvenantkorting op de basistoewijzing voor de centrale te Buggenum ten onrechte mede is gebaseerd op de reductieverplichting uit het Kolenconvenant die is terug te voeren op de Hemwegcentrale. Het toewijzingsplan biedt volgens hen hiervoor geen grondslag. Bovendien kan geen uitvoering worden gegeven aan deze reductieverplichting, omdat de centrale te Buggenum technisch niet is uitgerust om de met die verplichting overeenkomende hoeveelheid biomassa in te zetten en omdat de voor deze centrale verleende milieuvergunning en de gegeven MEP-beschikking daartoe niet de ruimte bieden, aldus Nuon e.a.

2.37.1. De ministers stellen dat ingevolge artikel 3, eerste lid, van het Kolenconvenant productiebedrijven in hun kolencentrales en kolenvergasser, indien hiervoor naar hun oordeel goede gronden bestaan, ook andere CO2-reductiemaatregelen kunnen treffen dan de inzet van biomassa, zoals het sluiten van een kolencentrale, het inzetten van aardgas of het inzetten van alternatieve brandstoffen of gemengde brandstoffen. Dit betekent dat Nuon e.a. ter voldoening aan hun verplichtingen uit het Kolenconvenant niet louter zijn aangewezen op de inzet van biomassa in de centrale te Buggenum, aldus de ministers.

2.37.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (r.o. 2.2.4 in de tussenuitspraak van 8 april 2005 in zaak nr. 200409626/1 en andere nummers) gaat artikel 16.29 van de Wet milieubeheer uit van toewijzing van broeikasgasemissierechten voor afzonderlijke inrichtingen. In het toewijzingsplan is bepaald dat om de afspraken uit het Kolenconvenant te concretiseren naar individuele inrichtingen de concerns tijdens de inspraakperiode in de gelegenheid zijn gesteld om de afspraken die in het Kolenconvenant zijn gemaakt per inrichting toe te wijzen. De door de concerns gekozen verdeling wordt gehanteerd bij de berekening van de kolenconvenantkorting.

Bij brief van 4 juli 2006 hebben Nuon e.a. hun zienswijze op het ontwerp-toewijzingsplan kenbaar gemaakt. Bij brief van 28 juli 2008 hebben Nuon e.a. hun zienswijze op het ontwerp-toewijzingsbesluit kenbaar gemaakt en in die brief onder verwijzing naar hun brief van 4 juli 2006 nogmaals verzocht om met de door hen voorgestelde verdeling van de verplichtingen uit het Kolenconvenant rekening te houden. Deze voorgestelde verdeling komt erop neer dat de Hemwegcentrale gevrijwaard blijft van een kolenconvenantkorting omdat voor deze centrale een MEP-subsidie noch een milieuvergunning voor de inzet van biomassa zijn verleend en dat de kolenconvenantkorting op de basistoewijzing aan de centrale te Buggenum slechts gebaseerd dient te zijn op de verplichtingen uit het Kolenconvenant, voor zover deze zijn terug te voeren op die centrale. Aldus komt de door Nuon e.a. voorgestelde verdeling neer op een beroep op de vrijstellingsregeling als bedoeld in het toewijzingsplan (bladzijden 47 en 48) voor zover het de verplichting uit het Kolenconvenant betreft die is terug te voeren op de Hemwegcentrale. Dit beroep is door de ministers, zoals hiervoor onder 2.36.2 is overwogen, terecht niet gehonoreerd.

In aanmerking genomen dat Nuon e.a. ook overigens niet hebben aangegeven hoe de verdeling van de volledige op Nuon e.a. rustende verplichtingen uit het Kolenconvenant over de verschillende door Nuon e.a. gedreven inrichtingen moet plaatsvinden, is de Afdeling van oordeel dat de ministers zich in redelijkheid op het standpunt hebben kunnen stellen dat de op Nuon e.a. rustende verplichting uit het Kolenconvenant voor zover deze is terug te voeren op de Hemwegcentrale, kon worden betrokken bij de berekening van de kolenconvenantkorting op de basistoewijzing aan de Buggenumcentrale.

Deze beroepsgrond van Nuon e.a. faalt.

Groeifactor

2.38. AMC betoogt dat de uniforme groeifactor van 1,0175 waarvan het toewijzingsplan uitgaat, voor zijn inrichting te laag is. AMC stelt dat de te verwachten groei van de zorg en derhalve de te verwachten groei van de energiebehoefte van AMC 4 tot 5% per jaar bedraagt.

2.38.1. De ministers stellen zich op het standpunt dat aan de groeifactor van 1,0175 die is gebaseerd op ramingen van ECN, cijfers van het CPB ten grondslag liggen. Uit de ramingen van ECN is gebleken dat de groeicijfers per sector over het algemeen redelijk dicht bij elkaar liggen indien nieuwe inrichtingen buiten beschouwing worden gelaten. Het verfijnen van de groeifactor levert volgens het plan weer nieuwe onbetrouwbaarheden op. Verder wijzen de ministers erop dat voor toename van de broeikasgasemissies als gevolg van fysieke uitbreidingen de regeling voor nieuwkomers geldt.

2.38.2. AMC heeft niet aannemelijk gemaakt dat de ministers de rekenregel voor groei onjuist hebben toegepast.

De ministers hebben zich terecht op het standpunt gesteld, dat de door AMC in dit verband aangevoerde omstandigheden geen bijzondere omstandigheden zijn.

Deze beroepsgrond van AMC faalt.

Depot juridische procedures

2.39. AMC betoogt dat de omvang van het depot emissierechten voor juridische procedures met zich brengt dat de toewijzing aan bestaande inrichtingen moet worden herberekend indien het depot ontoereikend zou zijn. Volgens AMC is herberekening in strijd met de rechtszekerheid, voor zover minder emissierechten worden toegekend. Volgens AMC ligt het meer voor de hand om bij een tekortschietend depot voor juridische procedures door de Staat emissierechten te laten aankopen in plaats van de emissierechten te herberekenen.

2.39.1. De ministers stellen zich op het standpunt dat met het depot juridische procedures wordt bereikt dat in geval van gegronde beroepen de extra emissierechten uit het depot kunnen worden toegewezen, zonder dat dit ten koste gaat van toewijzingen aan andere deelnemers aan het stelsel van emissierechtenhandel.

2.39.2. In het toewijzingsplan is vermeld dat het totaal aan beschikbare emissierechten voor juridische claims 2,4 Mton is. Indien het aantal rechten in het depot juridische procedures ontoereikend is, zal het aantal aan de bestaande inrichtingen toe te wijzen rechten worden herberekend. Dit zal gebeuren door het nieuwe totale aantal emissierechten te bepalen en met een factor aan te passen binnen het dan beschikbare aantal emissierechten.

2.39.3. Naar het oordeel van de Afdeling brengt de mogelijkheid na de tussenuitspraak de toewijzing van emissierechten te herberekenen indien het depot ontoereikend is, niet met zich dat het toewijzingsbesluit in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel.

Deze beroepsgrond van AMC faalt.

Schadevergoeding

2.40. Kollo heeft verzocht de ministers op grond van artikel 8:73 van Pro de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen tot vergoeding van de schade die zij ten gevolge van het toewijzingsbesluit heeft geleden.

2.40.1. Ingevolge artikel 8:73, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan de Afdeling indien zij het beroep gegrond verklaart en indien daarvoor gronden zijn, op verzoek van een partij de door haar aangewezen rechtspersoon veroordelen tot vergoeding van de schade die die partij lijdt.

2.40.2. Het beroep van Kollo is ongegrond. Reeds om die reden komt de Afdeling niet toe aan een beoordeling van het verzoek om schadevergoeding.

Reacties gewijzigd toewijzingsbesluit

2.41. Bij de tussenuitspraak heeft de Afdeling het beroep van NXP gegrond verklaard.

2.41.1. NXP heeft bij brief van 31 augustus 2009 aangegeven zich te kunnen verenigen met het gewijzigd toewijzingsbesluit. Voor het oordeel dat NXP nog belang heeft bij de beoordeling van het beroep, bestaat derhalve geen aanleiding meer. Het beroep van NXP dient alsnog niet-ontvankelijk te worden verklaard.

2.42. Nuon e.a. betogen dat de ministers ten onrechte het toewijzingsbesluit niet voor haar hebben gewijzigd, ondanks dat zij hun verplichtingen uit het Kolenconvenant die betrekking hebben op de Hemwegcentrale, bij brief van 22 juli 2009 - en daarmee vóór het nemen van het gewijzigd toewijzingsbesluit - hebben opgeschort.

2.42.1. In het toewijzingsplan worden de jaren 2001 tot en met 2005 aangemerkt als uitgangspunt. Gedurende deze referentiejaren gold voor de Hemwegcentrale de verplichting uit het Kolenconvenant om een emissiereductie van 0,488 Mton te bereiken. Reeds hierom waren de ministers niet gehouden de desbetreffende opschorting van de kolenconvenantverplichting, wat daar verder ook van zij, te betrekken bij het nemen van het gewijzigd toewijzingsbesluit.

Deze beroepsgrond van Nuon e.a. faalt.

2.43. Bij de tussenuitspraak heeft de Afdeling het beroep van Corus gegrond verklaard voor zover het betreft de wijze waarop rekening is gehouden met het aan de centrales van Nuon doorgeleverde hoogovengas. De ministers hebben in het gewijzigd toewijzingsbesluit het aantal aan Corus toe te wijzen emissierechten verhoogd.

2.43.1. Corus betoogt dat de ministers de tussenuitspraak slechts gedeeltelijk in acht hebben genomen. Wat betreft het bepalen van het verbrandingsdeel van het door Corus aan Nuon doorgeleverde hoogovengas stelt Corus dat uitgaande van openbare gegevens over de elektriciteitsproductie van Nuon en de aardgasinkoop door Nuon, het aan Corus toe te wijzen aantal emissierechten hoger moet zijn dan het aantal emissierechten dat bij het gewijzigd toewijzingsbesluit is vastgesteld.

2.43.2. Ter zitting hebben de ministers medegedeeld dat zij na het nemen van het gewijzigd toewijzingsbesluit voor het bepalen van het verbrandingsdeel van het door Corus aan Nuon doorgeleverde hoogovengas mede op basis van de door Corus bedoelde gegevens een gewijzigde berekening hebben gemaakt. De berekening is verwerkt in de bijlagen 2 en 3 van 7 september 2009. De ministers hebben toegelicht dat uit de gewijzigde berekening volgt dat voor de periode 2008 tot en met 2012 het aantal aan Corus toe te wijzen emissierechten ten opzichte van het gewijzigd toewijzingsbesluit dient te worden verhoogd met 32,379 kton per jaar tot in totaal 161,893 kton voor de periode 2008 tot en met 2012.

2.43.3. De ministers hebben daarmee erkend dat zij voor de bepaling van het verbrandingsdeel van het door Corus aan Nuon doorgeleverde hoogovengas zich niet hadden gebaseerd op toereikende gegevens. Het gewijzigd toewijzingsbesluit is in zoverre in strijd met artikel 3:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht. Het beroep van Corus is in zoverre gegrond. Het gewijzigd toewijzingsbesluit dient te worden vernietigd voor zover het betreft het aantal aan Corus toegewezen emissierechten.

2.43.4. Ter zitting heeft Corus ingestemd met de door de ministers gemaakte gewijzigde berekening. Corus en de ministers hebben de Afdeling verzocht om het aantal aan Corus toe te wijzen emissierechten overeenkomstig de gewijzigde berekening aan te passen.

2.43.5. Gelet op het vorenstaande zal de Afdeling op na te melden wijze in de zaak voorzien en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

Conclusie

2.44. Het beroep van NXP is niet-ontvankelijk. Het beroep van Corus is gedeeltelijk gegrond. Het gewijzigd toewijzingsbesluit dient te worden vernietigd voor zover het betreft het aantal aan Corus toegewezen broeikasgasemissierechten. De Afdeling zal op de hierna te melden wijze in de zaak voorzien en bepalen dat haar uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit. De overige beroepen zijn ongegrond.

Proceskosten

2.45. In aanmerking genomen dat in de tussenuitspraak de beroepen van Corus en Essent gedeeltelijk gegrond zijn verklaard en dat in deze uitspraak het beroep van Corus gedeeltelijk slaagt, dienen de ministers op de hierna te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld. Wat betreft de kosten van rechtsbijstand acht de Afdeling, gegeven de grootte van het belang en de ingewikkeldheid van de materie, het toepassen van de wegingsfactor 2 als bedoeld in de bijlage genoemd in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht, op zijn plaats.

Het beroep van NXP is in de tussenuitspraak gegrond verklaard, maar ten aanzien van haar is niet gebleken van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de overige appellanten bestaat geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NXP Semiconductors Netherlands B.V.

niet-ontvankelijk;

II. verklaart het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Corus Staal B.V. voor het na te noemen gedeelte gegrond;

III. vernietigt het besluit van de Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer en de Minister van Economische Zaken van 28 juli 2009, kenmerk DGM/K&L2009047282, voor zover het betreft het aantal aan Corus Staal B.V. toegewezen broeikasgasemissierechten;

IV. bepaalt dat de toewijzing van broeikasgasemissierechten aan Corus Staal B.V. 10.681,631 kton per jaar en 53.408,153 kton per 5 jaar bedraagt;

V. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het besluit van 28 juli 2009;

VI. verklaart het beroep van Corus Staal B.V. voor het overige ongegrond;

VII. verklaart de overige beroepen ongegrond;

VIII. veroordeelt de Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer en de Minister van Economische Zaken tot vergoeding van bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Corus Staal B.V. in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.927,90 (zegge: tweeduizend negenhonderdzevenentwintig euro en negentig cent), waarvan € 2.898,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

veroordeelt de Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer en de Minister van Economische Zaken tot vergoeding van bij de naamloze vennootschap Essent N.V. in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.288,00 (zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

IX. gelast dat de Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer en de Minister van Economische Zaken aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Corus Staal B.V., de naamloze vennootschap Essent N.V. en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NXP Semiconductors Netherlands B.V. het door hen voor de behandeling van de beroepen betaalde griffierecht ten bedrage van € 288,00 (zegge: tweehonderdachtentachtig euro) voor de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Corus Staal B.V., € 288,00 (zegge: tweehonderdachtentachtig euro) voor de naamloze vennootschap Essent N.V. en € 288,00 (zegge: tweehonderdachtentachtig euro) voor de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NXP Semiconductors Netherlands B.V. vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. K. Brink, voorzitter, en mr. C.W. Mouton en mr. W.D.M. van Diepenbeek, leden, in tegenwoordigheid van mr. P.A. Melse, ambtenaar van Staat.

w.g. Brink w.g. Melse

voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 20 oktober 2009

191-375-579.

Raad van State uitspraak over nationale toewijzing broeikasgasemissierechten 2008-2012 en windfall profits korting

Uitspraak