Uitspraak
200901148/1/V6.
Datum uitspraak: 28 oktober 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], handelend onder de naam [Tapijt en Vloerdecoratie], wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Almelo van 5 januari 2009 in zaak nr. 08/701 in het geding tussen:
[appellant], handelend onder de naam ]Tapijt en Vloerdecoratie],
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 20 december 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [appellant], handelend onder de naam [Tapijt en Vloerdecoratie], (hierna: [appellant]) een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) wegens het zonder tewerkstellingsvergunning laten verrichten van arbeid door [vreemdeling A] en [vreemdeling B] en hierna tezamen: de vreemdelingen).
Bij besluit van 26 mei 2008 heeft de minister het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 5 januari 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Almelo (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellant] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 26 mei 2008 vernietigd voor zover het betreft de boete opgelegd wegens arbeid verricht door [vreemdeling B] en het besluit van 20 december 2007 in zoverre herroepen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 14 februari 2009, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 september 2009, waar [appellant], in persoon en bijgestaan door mr. S. Demirtas, advocaat te Utrecht, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.S. van Muiswinkel, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit.
2.2. In het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 9 oktober 2007 is vermeld dat tijdens een op 9 augustus 2007 door het Interventieteam Gooi- en Vechtstreek uitgevoerde controle in de onderneming van [appellant], gelegen aan de [locatie] te Utrecht, [vreemdeling B], van Turkse nationaliteit, en [vreemdeling A], van Bulgaarse nationaliteit, zijn aangetroffen, terwijl zij arbeid verrichtten bestaande uit het uitladen van een rol vinyl uit een vrachtwagen onderscheidenlijk het demonteren van een houten stelling. Voor het verrichten van deze werkzaamheden door de vreemdelingen zijn geen tewerkstellingsvergunningen afgegeven.
De rechtbank heeft overwogen dat de boete wegens arbeid verricht door [vreemdeling B] ten onrechte is opgelegd, omdat, samengevat weergegeven, onvoldoende is komen vast te staan dat [vreemdeling B] arbeid heeft verricht.
2.3. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [vreemdeling A] hulp aan [appellant] heeft aangeboden bij het demonteren van een houten stelling in de onderneming. Volgens hem is ter zitting bij de rechtbank naar voren gekomen en blijkt uit de gedingstukken dat [vreemdeling A] hulp heeft aangeboden aan [de chauffeur] van de vrachtwagen waarmee ten tijde van de controle rollen vinyl werden afgeleverd. Volgens [appellant] kan de overtreding hem gezien het vorenstaande niet worden verweten dan wel in verminderde mate worden verweten, omdat hij druk bezig was en de overtreding niet heeft kunnen voorkomen.
2.3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.3.2. In de ten overstaan van inspecteurs van de Arbeidsinspectie afgelegde in een op ambtsbelofte opgemaakt rapport van horen neergelegde verklaring van [appellant] van 26 september 2007, is vermeld dat [appellant] heeft verklaard dat [vreemdeling A] heeft aangeboden om in de onderneming staande houten treden voor hem af te breken, omdat [appellant] bezig was met uitladen. Daarnaast is in het door een opsporingsambtenaar van het Interventieteam Gooi- en Vechtstreek op ambtseed opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van 30 augustus 2007 en het door dezelfde opsporingsambtenaar opgemaakte proces-verbaal van verhoor van [vreemdeling A] van 9 augustus 2007 vermeld dat [vreemdeling A] heeft verklaard dat hij de eigenaar van de zaak kent, deze hem heeft gevraagd of hij hem een handje kon helpen en hij bezig was een houten bank uit elkaar te halen en deze opdracht van de eigenaar heeft gekregen. Voorts volgt - anders dan [appellant] betoogt - uit de door hem ingediende zienswijze van 11 december 2007 dat [vreemdeling A] hulp aan [appellant] heeft aangeboden, aangezien hierin is vermeld dat nu [appellant] het druk had met het uitladen van het vinyl hij hulp kreeg aangeboden van [vreemdeling A] en [vreemdeling A] heeft aangeboden de houten treden af te breken. Met het vorenstaande is voldoende duidelijk dat [vreemdeling A] hulp heeft aangeboden aan [appellant] en kan het betoog dat [vreemdeling A] hulp aan Valkenborg heeft aangeboden, niet worden gevolgd. Overigens zou het voor de beoordeling van de verwijtbaarheid in dit geval geen verschil hebben gemaakt indien het betoog van [appellant] dat [vreemdeling A] hulp aan Valkenborg heeft aangeboden en [appellant] hiervan niet op de hoogte is geweest, had kunnen worden gevolgd. Het demonteren van de houten stelling gebeurde, naar uit de stukken blijkt, in de uitoefening van het bedrijf van [appellant], zodat deze - naar de rechtbank terecht heeft overwogen - als werkgever in de zin van de Wav is aan te merken.
[appellant] is als werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor hetgeen zich in zijn onderneming afspeelt. Het had dan ook op de weg van [appellant] gelegen zijn bedrijfsvoering op een zodanige wijze in te richten dat de door de ambtenaren geconstateerde overtreding zich niet kon voordoen, bijvoorbeeld door ervoor te zorgen dat hij te allen tijde zicht heeft op hetgeen in de onderneming gebeurt of [vreemdeling A] te instrueren dat deze geen werkzaamheden zou mogen verrichten. Niet is gebleken dat [appellant] iets heeft gedaan om te voorkomen dat een situatie als hier aan de orde zich zou voordoen, zodat geen sprake is van het volledig ontbreken dan wel een verminderde mate van verwijtbaarheid.
Het betoog faalt.
2.4. Ten slotte betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen aanleiding bestaat de opgelegde boete te matigen wegens de financiële positie van [appellant], omdat zijn financiële positie met de door hem overgelegde stukken onvoldoende duidelijk is geworden en hij, anders dan was afgesproken tijdens de hoorzitting, gehouden op 25 februari 2008, naar aanleiding van het door [appellant] gemaakte bezwaar (hierna: de hoorzitting) niet binnen twee weken financiële stukken heeft overgelegd. De rechtbank heeft ten onrechte zijn betoog, dat de bezwaarschriftencommissie geen aanvullende stukken wenste te ontvangen en telefonisch heeft laten weten dat zij voldoende was geïnformeerd, niet gevolgd, aldus [appellant]. [appellant] stelt zijn onderneming te moeten verkopen, indien hij de opgelegde boete zou moeten betalen, en omdat hij in het verleden problemen heeft gehad bij het vinden van een baan zou hij dan weer afhankelijk worden van een uitkering. Daarnaast stelt [appellant] als gevolg van de slechte economische situatie minder omzet te maken, hetgeen volgens hem evenzeer als een bijzondere omstandigheid dient te worden aangemerkt.
2.4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te staven.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te staven.
2.4.2. Er bestaan geen aanknopingspunten voor het oordeel dat van de zijde van de bezwaarschriftencommissie is aangegeven dat zij niet meer stukken dan de overgelegde wenste te ontvangen. Daartoe is van belang dat - zoals de rechtbank terecht heeft overwogen - in het verslag van de hoorzitting is vermeld dat de voorzitter van de bezwaarschriftencommissie met [appellant] heeft afgesproken dat deze binnen twee weken na de hoorzitting financiële stukken zou overleggen. Hierin is niet vermeld dat slechts stukken met betrekking tot de door [appellant] ontvangen uitkering om zijn bedrijf op te starten en het door hem gebruikte medicijn dienden te worden overgelegd. De stelling van [appellant] dat hem dit na de hoorzitting telefonisch is medegedeeld kan niet worden gevolgd, omdat deze op geen enkele wijze is gestaafd en ter zitting bij de Afdeling desgevraagd geen duidelijkheid over dit gestelde telefonische contact is verschaft.
De als bijlage bij het beroepschrift, op 5 maart 2008 gedateerde, stukken met betrekking tot de financiële situatie van de onderneming van [appellant] bieden onvoldoende inzicht in de financiële draagkracht van de onderneming en kunnen reeds daarom niet tot matiging van de opgelegde boete leiden. Nu de financiële situatie van de onderneming onvoldoende is gestaafd, kan hetgeen [appellant] heeft gesteld over omzetverlies als gevolg van de slechte economische situatie, de gedwongen verkoop van zijn onderneming bij betaling van de boete en moeilijkheden bij het vinden van een nieuwe baan, wat daarvan ook zij, evenmin tot matiging van de opgelegde boete leiden.
Het betoog faalt.
2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Dworakowski-Kelders, ambtenaar van Staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Dworakowski-Kelders
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 28 oktober 2009
164-510.