Uitspraak
200901020/1/V6.
Datum uitspraak: 28 oktober 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. [appellant sub 1], wonend te [woonplaats],
2. [appellante sub 2], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 16 december 2008 in zaken nrs. 07/2629 en 07/2630 in de gedingen tussen:
1. [appellant sub 1],
2. [appellante sub 2],
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 15 juni 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) aan [appellant sub 1] een boete opgelegd van € 5.500,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 18 juni 2007 heeft de minister aan [appellante sub 2] een boete opgelegd van € 9.500,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, tweede lid, van de Wav.
Bij onderscheiden besluiten van 15 augustus 2007 heeft de minister de door [appellant sub 1] en [appellante sub 2] tegen de besluiten van 15 en 18 juni 2007 gemaakte bezwaren ongegrond verklaard. Deze besluiten zijn aangehecht.
Bij uitspraak van 16 december 2008, verzonden op 29 december 2008, heeft de rechtbank Utrecht (hierna: de rechtbank) de daartegen door [appellant sub 1] en [appellante sub 2] ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben [appellant sub 1] en [appellante sub 2] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 9 februari 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 6 maart 2009. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 3 september 2009, waar [appellant sub 1], vertegenwoordigd door mr. M.J. Hoogendoorn, juridisch medewerker te Utrecht, (hierna: Hoogendoorn) en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.M. Odijk, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Bij brief van 1 oktober 2009 is Hoogendoorn in de gelegenheid gesteld een machtiging over te leggen, waaruit blijkt dat hij bevoegd was om ook namens [appellante sub 2] ter zitting het woord te voeren. Nu binnen de gestelde termijn geen machtiging is ontvangen, wordt Hoogendoorn geacht ter zitting uitsluitend namens [appellant sub 1] het woord te hebben gevoerd.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning beschikt.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht (hierna: de Wid), van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door:
a. een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00;
b. een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 2, voor zover thans van belang, wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, eerste onderscheidenlijk tweede lid, op € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. De op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapporten van 23 januari 2007, zoals aangevuld bij rapporten van 11 april 2007, (hierna: de boeterapporten) houden in dat op 7 november 2006 een vreemdeling van Ghanese nationaliteit (hierna: de vreemdeling) in de onderneming van [appellante sub 2] arbeid verrichtte, terwijl hiervoor geen tewerkstellingsvergunning is afgegeven, en dat de vreemdeling werkzaam was via [appellant sub 1].
2.3. [appellant sub 1] en [appellante sub 2] betogen dat het in artikel 6, derde lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) neergelegde ondervragingsrecht is geschonden, nu zij - ondanks een gemotiveerd verzoek aan de rechtbank daartoe - niet in de gelegenheid zijn gesteld de vreemdeling te horen, terwijl de boete in overwegende mate op diens verklaring is gebaseerd.
2.3.1. Ingevolge artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, van het EVRM heeft een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld in het bijzonder het recht de getuigen à charge te ondervragen of doen ondervragen en het oproepen en de ondervraging van getuigen à décharge te doen geschieden onder dezelfde voorwaarden als het geval is met de getuigen à charge.
2.3.2. De rechtbank heeft terecht overwogen dat zij niet gehouden was de vreemdeling op te sporen en als getuige te horen, nu in de brief van 3 oktober 2008, waarin [appellant sub 1] en [appellante sub 2] de rechtbank hebben verzocht de vreemdeling als getuige op te roepen, gegevens over de plaats waar de vreemdeling zou kunnen worden gevonden, ontbreken. Reeds daarom bestaat geen grond voor het oordeel dat in dit geval het in artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, van het EVRM neergelegde ondervragingsrecht is geschonden.
Het betoog faalt.
2.4. Voorts betogen [appellant sub 1] en [appellante sub 2] dat de overtredingen hun - anders dan de rechtbank heeft overwogen - niet kunnen worden verweten, omdat zij niet behoefden te vermoeden dat het om een vreemdeling ging voor wie een tewerkstellingsvergunning was vereist. Zij stellen de maximale van hen te vergen zorg te hebben betracht om de overtredingen te voorkomen. [appellant sub 1] voert daartoe aan dat hij zich heeft gehouden aan het stappenplan van de op de website van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gepubliceerde brochure "Wat u moet weten over vreemdelingen en werk" en een gelijkende handtekening heeft afgenomen voor de loonbelastingverklaring. [appellante sub 2] voert in dit verband aan dat zij de identiteit van de vreemdeling aan de hand van het door de vreemdeling getoonde identiteitsdocument heeft gecontroleerd, waarbij zij de vreemdeling heeft vergeleken met de persoon die op het identiteitsdocument staat afgebeeld, en het document op echtheidskenmerken heeft gecontroleerd. Daarnaast heeft zij een afschrift van dit document in haar administratie opgenomen, aldus [appellante sub 2]. Volgens [appellante sub 2] en [appellant sub 1] blijkt uit de foto's die zich in het dossier bevinden niet dat sprake is van zodanig evidente verschillen in gezichtskenmerken dat deze door hen opgemerkt hadden dienen te worden.
2.4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
2.4.2. In de boeterapporten staat dat de foto op de afschriften van het door de vreemdeling getoonde identiteitsdocument, die zich in de bedrijfsadministratie van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] bevonden, niet overeenkomt met de uiterlijke kenmerken van de vreemdeling. Bovendien waren er verschillen tussen de handtekening die de vreemdeling op verzoek van de inspecteurs heeft gezet en de handtekening op het afschrift van het identiteitsdocument, aldus de boeterapporten. Voorts heeft [appellant sub 1] tegenover de inspecteurs van de Arbeidsinspectie verklaard dat hij globaal kijkt of de foto op het identiteitsdocument overeenkomt met de uitzendkracht die voor hem wil gaan werken en dat hij niet echt kijkt of de leeftijd en lengte overeenkomen. Verder is in het verslag van de hoorzitting, gehouden op 13 juli 2007, naar aanleiding van de door [appellant sub 1] en [appellante sub 2] gemaakte bezwaren, vermeld dat [bedrijfsmanager] van [appellante sub 2], heeft verklaard dat hij heeft geconstateerd dat de foto op het door de vreemdeling getoonde identiteitsdocument een negroïde man voorstelde, dat er een negroïde man voor hem stond en dat hij niet wist hoe hij een verdergaande vergelijking van de inleenkracht met de foto moest uitvoeren. Ten slotte heeft [directrice] van [appellante sub 2], tegenover de inspecteurs van de Arbeidsinspectie verklaard dat zij, toen zij hierop door hen werd gewezen, zag dat er wel degelijk verschillen zaten tussen de foto op het afschrift van het identiteitsdocument en de uiterlijke kenmerken van de vreemdeling.
Onder deze omstandigheden heeft de rechtbank terecht overwogen dat geen sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid, nu [appellant sub 1] en [appellante sub 2] hadden kunnen en moeten onderkennen dat de vreemdeling niet de persoon is die op het door hem getoonde identiteitsdocument staat afgebeeld, althans dat gerede twijfel bestaat of de vreemdeling die persoon is.
Het betoog faalt.
2.5. Ten slotte betogen [appellant sub 1] en [appellante sub 2] dat zij ten onrechte voor het overtreden van zowel artikel 2 als artikel 15 van de Wav zijn beboet, gezien de onlosmakelijke samenhang tussen de overtreding van beide bepalingen.
2.5.1. De Afdeling heeft eerder overwogen (onder meer uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr.
200701639/1) dat het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav is om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan.
200701639/1) dat het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav is om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan.
[appellant sub 1] heeft, als werkgever in de zin van de Wav die de vreemdeling bij [appellante sub 2] arbeid heeft laten verrichten, nagelaten om bij aanvang van de werkzaamheden door de vreemdeling er onverwijld zorg voor te dragen dat [appellante sub 2] een afschrift van een aan de vreemdeling toebehorend document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wid heeft ontvangen. [appellante sub 2] heeft nagelaten de identiteit van de vreemdeling vast te stellen aan de hand van bedoeld document en voorts om een afschrift van dit document op te nemen in de administratie. Daarnaast is door [appellant sub 1] noch [appellante sub 2] een tewerkstellingsvergunning voor de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden aangevraagd.
Er bestaat, in aanmerking genomen de op [appellant sub 1] en [appellante sub 2] in het kader van de naleving van de Wav rustende verantwoordelijkheden, geen grond voor het oordeel dat niet voor beide overtredingen een boete kon worden opgelegd, aangezien de overtredingen hun grondslag vinden in te onderscheiden gedragingen.
Het betoog faalt.
2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. P.A. Offers en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. P.A. de Vink, ambtenaar van Staat.
w.g. Troostwijk w.g. De Vink
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 28 oktober 2009
154-487.