Uitspraak
200900490/1/V6.
Datum uitspraak: 4 november 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [vennoot sub 1] en [vennoot sub 2], beiden wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 11 december 2008 in zaak nr. 08/3303 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 23 oktober 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [appellante] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 19 maart 2008 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 11 december 2008, verzonden op 12 december 2008, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 19 januari 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 16 februari 2009. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 september 2009, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. S.J. Thakoer, juridisch adviseur te Den Haag, en vergezeld door [vennoot sub 1] en [vennoot sub 2] en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge het derde lid, voor zover thans van belang, wordt voor de toepassing van het eerste lid met een rechtspersoon gelijkgesteld:
1˚. de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. In het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 5 april 2007 is vermeld dat tijdens een controle op 17 januari 2007 in de onderneming van [appellante] aan de [locatie], [vreemdeling], is aangetroffen, terwijl hij arbeid verrichtte bestaande uit het polijsten van sieraden met een polijstmachine. Voor het verrichten van deze werkzaamheden door de vreemdeling was geen tewerkstellingsvergunning afgegeven.
2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister haar terecht als werkgever in de zin van de Wav heeft aangemerkt. Zij voert hiertoe aan dat de vreemdeling verblijfsrecht in Spanje heeft en aldaar legaal werkzaam is. Ten tijde van de controle heeft de vreemdeling op eigen gezag en initiatief uit zuiver artistieke overwegingen handelingen verricht om zijn vaardigheden op het gebied van sieraden slijpen te demonstreren en opdrachten te verkrijgen, waarbij verschillende ondernemers aanwezig waren. Voor deze handelingen is voorts volgens [appellante] geen financiële vergoeding met de vreemdeling overeengekomen.
2.3.1. De omstandigheid dat de vreemdeling verblijfsrecht in Spanje heeft, brengt niet zonder meer met zich dat hij hier te lande werkzaamheden mag verrichten.
Voorts kan de enkele stelling dat de vreemdeling ten tijde van de controle uitsluitend zijn artistieke vaardigheden heeft gedemonstreerd, niet worden gevolgd. Hierbij is van belang dat de situatie ten tijde van de controle, zoals beschreven in het boeterapport, niet duidt op het geven van een demonstratie door de vreemdeling. In het boeterapport is vermeld dat ten tijde van de controle vijf personen, onder wie de vreemdeling, arbeid verrichtten bestaande uit het bewerken van sieraden, dat de vreemdeling gouden sieraden aan het polijsten was alsmede dat één van de inspecteurs de vreemdeling enige tijd heeft gadegeslagen bij zijn werkzaamheden, waarbij de vreemdeling met zijn rug naar de desbetreffende inspecteur zat en enkele sieraden op de tafel bij de polijstmachine lagen. Niet is gebleken van enige toeschouwer bij de werkzaamheden van de vreemdeling. Van belang is voorts dat [vennoot sub 1], zoals vermeld in de overgelegde ongedateerde zienswijze, ten tijde van de gestelde demonstratie niet in de werkplaats aanwezig was doch in zijn kantoor een klant heeft geholpen.
2.3.2. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) blijkt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
Aangezien de vreemdeling ten tijde van de controle is aangetroffen, terwijl hij sieraden aan het polijsten was en [vennoot sub 1] in de als bijlage bij het boeterapport gevoegde door een inspecteur van de Arbeidsinspectie op ambtsbelofte opgemaakte verklaring van 17 januari 2007 heeft vermeld dat de vreemdeling sieraden van de onderneming aan het polijsten was, zijn voormelde werkzaamheden ten dienste van [appellante] verricht, zodat zij als werkgever in de zin van de Wav dient te worden aangemerkt.
2.3.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200700303/1, is instemming met, onderscheidenlijk wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet vereist; het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid. Evenmin is van belang of loon is betaald dan wel het enkel hulp betrof.
200700303/1, is instemming met, onderscheidenlijk wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet vereist; het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid. Evenmin is van belang of loon is betaald dan wel het enkel hulp betrof.
Dat - naar gesteld - de vreemdeling de werkzaamheden op eigen initiatief en gezag heeft uitgevoerd en hiervoor geen financiële vergoeding is overeengekomen, leidt derhalve niet tot het oordeel dat [appellante] niet als werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt.
Het betoog faalt.
2.4. Ten slotte betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat en onvoldoende heeft gemotiveerd waarom geen sprake is van individuele feiten en omstandigheden die tot matiging van de opgelegde boete dienen te leiden. Zij stelt met de overgelegde verklaring van haar boekhouder van 7 januari 2008 te hebben aangetoond dat zij onvermogend is en dat meegewogen dient te worden dat bij eerdere controles geen onregelmatigheden zijn geconstateerd.
2.4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te onderbouwen.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te onderbouwen.
Zoals de Afdeling eveneens eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1; www.raadvanstate.nl) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.4.2. In de verklaring van de boekhouder van 7 januari 2008 is vermeld dat de onderneming met name over het laatste kwartaal van 2007 verlies heeft geleden, de vermogenspositie van de onderneming is aangetast door diefstallen binnen de onderneming en betalingen aan derden anders dan de wettelijk verplichte fiscale bedragen thans niet mogelijk zijn. Deze verklaring biedt onvoldoende inzicht in de financiële draagkracht van de onderneming en leidt daarom, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, niet tot matiging van de opgelegde boete. Door in haar overwegingen te vermelden dat met de verklaring van 7 januari 2008 de financiële positie van [appellante] onvoldoende is gestaafd, heeft zij dit oordeel voldoende gemotiveerd.
Voorts leidt de omstandigheid dat bij eerdere controles geen onregelmatigheden zijn geconstateerd niet tot het oordeel dat de opgelegde boete had dienen te worden gematigd, omdat, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1), uit artikel 19d, tweede lid, van de Wav, kan worden afgeleid dat een eerste overtreding dient te worden beboet, aangezien daar dwingend is voorgeschreven dat de boete, indien nog geen 24 maanden zijn verstreken nadat een eerder beboetbaar feit, bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting, is geconstateerd en de boete wegens dat feit onherroepelijk is geworden, wordt verhoogd met 50%. De Wav biedt geen grond voor het geven van een waarschuwing of een voorwaardelijke boete.
200704906/1), uit artikel 19d, tweede lid, van de Wav, kan worden afgeleid dat een eerste overtreding dient te worden beboet, aangezien daar dwingend is voorgeschreven dat de boete, indien nog geen 24 maanden zijn verstreken nadat een eerder beboetbaar feit, bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting, is geconstateerd en de boete wegens dat feit onherroepelijk is geworden, wordt verhoogd met 50%. De Wav biedt geen grond voor het geven van een waarschuwing of een voorwaardelijke boete.
Het betoog faalt.
2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Dworakowski-Kelders, ambtenaar van Staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Dworakowski-Kelders
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 4 november 2009
164-510.