Uitspraak
200900989/1/V6.
Datum uitspraak: 4 november 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats], gemeente Westland,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 29 december 2008 in zaak nr. 08/2528 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 20 november 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [appellante] een boete opgelegd van € 44.000,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste en tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 6 maart 2008 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 29 december 2008, verzonden op 30 december 2008, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 6 februari 2009, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 september 2009, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht (hierna: de WID), van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
Ingevolge artikel 18 van Pro de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste en tweede lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 18b, eerste lid, maakt, indien de toezichthouder vaststelt dat een beboetbaar feit is begaan, hij daarvan zo spoedig mogelijk een rapport op.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00. Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 4 bestaat Pro de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, eerste en tweede lid, op € 1.500,00 gesteld per persoon per beboetbaar feit.
2.2. In het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 15 mei 2007 (hierna: het boeterapport) is vermeld dat tijdens een controle op 16 februari 2007 op een bouwlocatie, gelegen aan de [locatie] te [plaats], gemeente Katwijk, door ambtenaren van de regiopolitie Hollands-Midden, afdeling Vreemdelingenzaken, [vreemdeling sub 1], van […] nationaliteit, is aangetroffen terwijl uit feiten en omstandigheden is gebleken dat hij arbeid verrichtte zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning is afgegeven. Tijdens een door de inspecteurs op 23 februari 2007 op dezelfde locatie uitgevoerde controle, zijn [vreemdeling sub 2], [vreemdeling sub 3] en [vreemdeling sub 4], allen van […] nationaliteit, aangetroffen terwijl zij arbeid verrichtten, bestaande uit ijzervlechtwerkzaamheden. Voor het verrichten van deze werkzaamheden door de vreemdelingen zijn geen tewerkstellingsvergunningen afgegeven.
Volgens het boeterapport en de als bijlage hierbij gevoegde opdrachtbevestiging van 1 december 2006 heeft [appellante] de opdracht tot het uitvoeren van betonwerkzaamheden aangenomen van [vastgoedmaatschappij], gevestigd te [plaats]. [appellante] heeft voorts een deel van de werkzaamheden uitbesteed aan [uitzendbureau], gevestigd te [plaats], welke op 16 februari 2007 onder meer werden uitgevoerd door [vreemdeling sub 1] en een deel aan [ijzervlechtersbedrijf], gevestigd te [plaats], welke op 23 februari 2007 onder meer werden uitgevoerd door [vreemdeling sub 4], [vreemdeling sub 2] en [vreemdeling sub 3].
Ten slotte is in het boeterapport vermeld dat uit een op 26 februari 2007 in de administratie van [appellante] ingesteld onderzoek is gebleken dat hierin geen kopieën van de identiteitsdocumenten van voormelde vreemdelingen aanwezig waren en [appellante] voorts niet onverwijld afschriften van de documenten, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de WID, heeft verzonden aan [vastgoedmaatschappij].
2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij als werkgever dient te worden aangemerkt. Zij voert hiertoe aan dat de werkzaamheden niet ten behoeve van haar zijn uitgevoerd en voorts dat niet is gebleken dat [vreemdeling sub 1] arbeid heeft verricht, in welk verband zij stelt dat het aan het boeterapport ten grondslag liggende onderzoek onvolledig is, aan het boeterapport dusdanige gebreken kleven dat overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav niet op basis daarvan kan worden vastgesteld, het besluit van 6 maart 2008 in dit opzicht ondeugdelijk is gemotiveerd en [vreemdeling sub 1] ten onrechte niet is gehoord.
2.3.1. Anders dan [appellante] betoogt, heeft de rechtbank terecht overwogen dat genoegzaam is komen vast te staan dat [vreemdeling sub 1] arbeid heeft verricht. De rechtbank heeft hierbij terecht van belang geacht dat volgens de in een op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakt rapport neergelegde verklaring van 12 april 2007 van [eigenaar], eigenaar van [uitzendbureau], op de dag van de controle één van zijn werknemers ziek was en [vreemdeling sub 1] ter vervanging van deze werknemer naar bedoelde bouwlocatie is gestuurd. Tevens heeft de rechtbank terecht van belang geacht dat deze verklaring wordt ondersteund door het naar aanleiding van de controle van 16 februari 2007 door een buitengewoon opsporingsambtenaar op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van 29 maart 2007, waarin is vermeld dat [vreemdeling sub 1] werkkleding droeg met modder en zand en een bezem in zijn hand had waarop hij leunde, en door de op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte verklaring van 27 maart 2007 van [eigenaar van appellante]. Hierin is vermeld dat volgens [eigenaar van appellante] [vreemdeling sub 1] werkzaam was voor [uitzendbureau], een ijzervlechtbedrijf waarmee [appellante] regelmatig samenwerkt en hij via een uitvoerder heeft vernomen dat op 16 februari 2007 een persoon geen paspoort bij zich had en dit gebracht moest worden. Gelet op het vorenstaande, komt aan de omstandigheid dat door de inspecteurs niet direct is waargenomen dat [vreemdeling sub 1] arbeid verrichtte in dit geval geen doorslaggevende betekenis toe.
Voorts bestaat er, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 23 juli 2008 in zaak nr.
200708231/1) geen wettelijke verplichting alle bij de controle aanwezige personen als getuige te horen, zodat aan de omstandigheid dat [vreemdeling sub 1] niet is gehoord geen gevolgen zijn verbonden.
200708231/1) geen wettelijke verplichting alle bij de controle aanwezige personen als getuige te horen, zodat aan de omstandigheid dat [vreemdeling sub 1] niet is gehoord geen gevolgen zijn verbonden.
2.3.2. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) blijkt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
Aangezien, zoals in 2.2. is weergegeven, [appellante] de opdracht tot het uitvoeren van betonwerkzaamheden heeft aangenomen van [vastgoedmaatschappij] en een deel van de werkzaamheden heeft uitbesteed aan [ijzervlechtersbedrijf] onderscheidenlijk [uitzendbureau], bij de uitvoering waarvan de vreemdelingen zijn ingeschakeld, zijn de verrichte werkzaamheden zowel in opdracht als ten dienste van [appellante] uitgevoerd, zodat zij als werkgever in de zin van de Wav dient te worden aangemerkt. Gezien het vorenstaande kan de stelling dat het aan het boeterapport ten grondslag liggende onderzoek onvolledig is dan wel aan het boeterapport gebreken kleven, waardoor de overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav niet kan worden vastgesteld, niet worden gevolgd.
Het betoog faalt.
2.4. Voorts betoogt [appellante] dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister zich in het besluit van 6 maart 2008 ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat zij zowel formeel als feitelijk werkgever is en zij artikel 15, eerste en tweede lid, van de Wav niet heeft overtreden. [appellante] stelt dat de omstandigheid dat de vreemdelingen niet formeel bij haar in dienst waren met zich brengt dat zij niet als formele werkgever kan worden aangemerkt en zij betwist in dit verband tevens dat zij als aannemer dan wel inlener kan worden aangemerkt ten opzichte van [vastgoedmaatschappij].
2.4.1. In het besluit van 6 maart 2008 is vermeld dat [ijzervlechtersbedrijf] en [uitzendbureau] ten opzichte van [appellante] als formele werkgevers dienen te worden aangemerkt en [appellante] als feitelijk werkgever van hen afschriften van de documenten, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de WID, had dienen te ontvangen. Voorts is hierin vermeld dat [appellante] ten opzichte van de volgende schakel in de keten, [vastgoedmaatschappij], formele werkgever is, zodat zij aan [vastgoedmaatschappij] de van [ijzervlechtersbedrijf] en [uitzendbureau] te ontvangen afschriften diende te verzenden.
2.4.2. In het kader van artikel 15, eerste lid, rust op iedere werkgever in de keten de verplichting een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de WID, dat zij van de vreemdeling heeft ontvangen, te verzenden aan de volgende schakel in de keten. Op deze wijze wordt gewaarborgd dat de personen die door de uitleners zijn gestuurd ook daadwerkelijk de personen zijn die zich bij de inlener dan wel opdrachtgever presenteren.
Voor zover [appellante] betwist als aannemer te kunnen worden aangemerkt ten opzichte van [vastgoedmaatschappij], kan zij hierin, gelet op hetgeen in 2.2. is weergegeven, niet worden gevolgd.
Anders dan [appellante] lijkt te veronderstellen, is het dienstverband van de vreemdelingen voor de kwalificatie als formele werkgever niet van belang. Bepalend hiervoor is de plaats waar de vreemdelingen de werkzaamheden feitelijk verrichten en de plaats die een werkgever inneemt in de keten. Aangezien de werkzaamheden zijn verricht op de bouwlocatie van [vastgoedmaatschappij] en deze opdrachtgever van [appellante] was, heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat [appellante] ten opzichte van [vastgoedmaatschappij] de verplichting had eerdergenoemde afschriften te verzenden en in zoverre als formele werkgever kan worden gezien.
2.4.3. Voorts is onbetwist dat - zoals de rechtbank terecht heeft overwogen - [appellante] geen kopieën van de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen heeft ontvangen van [ijzervlechtersbedrijf] onderscheidenlijk [uitzendbureau], deze niet in haar administratie heeft opgenomen en heeft nagelaten er onverwijld zorg voor te dragen dat [vastgoedmaatschappij] bij aanvang van de arbeid door de vreemdelingen afschriften van deze documenten heeft ontvangen. Hiertoe was zij wel gehouden. Derhalve staat vast dat [appellante] artikel 15, eerste en tweede lid, van de Wav heeft overtreden.
Het betoog faalt.
2.5. Ten slotte betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte niet is overgegaan tot matiging van de opgelegde boete wegens de door haar gestelde bijzondere omstandigheden van het geval, het volledig ontbreken van de verwijtbaarheid dan wel een verminderde mate van verwijtbaarheid. Zij stelt in dit verband dat steeds is aangegeven dat de vreemdelingen over de juiste papieren beschikten en dat alles volgens de geldende regelgeving zou zijn. Voorts wijst [appellante] erop dat zij niet eerder is beboet.
2.5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te onderbouwen.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te onderbouwen.
Zoals de Afdeling eveneens eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1; www.raadvanstate.nl) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
200704906/1; www.raadvanstate.nl) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.5.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 22 maart 2006 in zaak nr.
200509111/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van iedere werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. Dat - naar gesteld - steeds is aangegeven dat de vreemdelingen over de juiste papieren beschikten, laat de eigen verantwoordelijkheid van [appellante] onverlet en kan haar, nu onbetwist is dat zij de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen heeft gecontroleerd noch doorgezonden, dan ook niet disculperen.
200509111/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van iedere werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. Dat - naar gesteld - steeds is aangegeven dat de vreemdelingen over de juiste papieren beschikten, laat de eigen verantwoordelijkheid van [appellante] onverlet en kan haar, nu onbetwist is dat zij de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen heeft gecontroleerd noch doorgezonden, dan ook niet disculperen.
Voorts leidt de omstandigheid dat [appellante] niet eerder de Wav heeft overtreden, niet tot het oordeel dat de opgelegde boete had dienen te worden gematigd, omdat, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1; www.raadvanstate.nl), uit artikel 19d, tweede lid, van de Wav, kan worden afgeleid dat een eerste overtreding dient te worden beboet, aangezien daar dwingend is voorgeschreven dat de boete, indien nog geen 24 maanden zijn verstreken nadat een eerder beboetbaar feit, bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting, is geconstateerd en de boete wegens dat feit onherroepelijk is geworden, wordt verhoogd met 50%. De Wav biedt geen grond voor het geven van een waarschuwing of een voorwaardelijke boete.
200704906/1; www.raadvanstate.nl), uit artikel 19d, tweede lid, van de Wav, kan worden afgeleid dat een eerste overtreding dient te worden beboet, aangezien daar dwingend is voorgeschreven dat de boete, indien nog geen 24 maanden zijn verstreken nadat een eerder beboetbaar feit, bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting, is geconstateerd en de boete wegens dat feit onherroepelijk is geworden, wordt verhoogd met 50%. De Wav biedt geen grond voor het geven van een waarschuwing of een voorwaardelijke boete.
Het betoog faalt.
2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Dworakowski-Kelders, ambtenaar van Staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Dworakowski-Kelders
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 4 november 2009
164-510.