Uitspraak
200809044/1/V6.
Datum uitspraak: 11 november 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [vennoot A],
wonend te [woonplaats], en [vennoot B], wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 30 oktober 2008 in zaak nr. 07/4384 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 14 december 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] een boete van € 16.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 19 oktober 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 30 oktober 2008, verzonden op 5 november 2008, heeft de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 16 december 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 22 januari 2009. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 augustus 2009, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Hokke, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, zoals dat luidde ten tijde van belang, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, zoals dat luidde ten tijde van belang en voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, zoals dat luidde ten tijde van belang, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge het derde lid, aanhef en onder 1˚, zoals dat luidde ten tijde van belang, wordt voor de toepassing van het eerste lid met een rechtspersoon gelijkgesteld de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid.
Ingevolge artikel 18b, eerste lid, zoals dat luidde ten tijde van belang, maakt de toezichthouder, indien hij vaststelt dat een beboetbaar feit is begaan, daarvan zo spoedig mogelijk een rapport op.
Ingevolge het tweede lid, aanhef en onderdeel a, zoals dat luidde ten tijde van belang, is het rapport gedagtekend en omvat het in ieder geval de naam van degene die het beboetbare feit heeft begaan.
Ingevolge het vijfde lid, zoals dat luidde ten tijde van belang, wordt het rapport gelijktijdig met de toezending, bedoeld in het vierde lid, in afschrift toegezonden of uitgereikt aan de persoon, bedoeld in het tweede lid, onderdeel a.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, zoals dat luidde ten tijde van belang, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid, zoals dat luidde ten tijde van belang, gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, zoals dat luidde ten tijde van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid, zoals dat luidde ten tijde van belang, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Ingevolge artikel 19e, derde lid, zoals dat luidde ten tijde van belang, wordt de beschikking gegeven binnen dertien weken na dagtekening van het rapport, bedoeld in artikel 18b.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
Ingevolge artikel 5:13 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) maakt een toezichthouder van zijn bevoegdheden slechts gebruik voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is.
Ingevolge artikel 5:17, eerste lid, is een toezichtouder bevoegd inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden.
Ingevolge het tweede lid is hij bevoegd van de gegevens en bescheiden kopieën te maken.
Ingevolge artikel 5:20, eerste lid, is een ieder verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.
2.2. Het op 23 juni 2006 door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) op ambtseed opgemaakte boeterapport (hierna: het boeterapport) houdt in dat [vennoot A] en [vennoot B] [hierna: de vreemdelingen], van Bulgaarse nationaliteit, voor [appellante] werkzaamheden hebben verricht, bestaande uit het bezorgen van frisdranken, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen zijn afgegeven. De inspecteurs hebben zich daarbij onder meer gebaseerd op een aantal door de vreemdelingen ondertekende facturen en pakbonnen van 18 en 26 april 2006, die de inspecteurs tijdens een op 27 april 2006 gehouden onderzoek in de administratie van [appellante] hebben aangetroffen. De desbetreffende bescheiden zijn als bijlagen bij het boeterapport gevoegd. Volgens het boeterapport is het onderzoek in de administratie uitgevoerd in aansluiting op een op diezelfde dag bij [appellante] gehouden controle, waarbij de inspecteurs de vreemdelingen in de kantoorruimte van het bedrijf van [appellante] hadden aangetroffen, terwijl één van hen achter het bureau zat en geld telde en de ander koffie inschonk.
[appellante] houdt zich met name bezig met de import van alcoholvrije dranken uit Turkije en met de distributie daarvan in Nederland onder gespecialiseerde detailhandel.
2.3. [appellante] betoogt, onder enkele verwijzing naar de gronden van het beroep, tevergeefs dat het horen van [vennoot A], en van de vreemdelingen op onzorgvuldige wijze en in strijd met de waarborgen van artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) heeft plaatsgevonden.
De rechtbank heeft terecht en op goede gronden overwogen dat de door [appellante] aangevoerde beroepsgronden over de gang van zaken rond het horen van voornoemde personen geen doel treffen en dat er derhalve, anders dan door [appellante] betoogd, geen aanleiding bestaat de vreemdelingen opnieuw als getuigen te laten horen.
2.4. Evenzeer tevergeefs betoogt [appellante] dat zij aan de overschrijding van de termijn van artikel 19e, derde lid, van de Wav en aan de schending van artikel 18, vijfde lid, van die wet het vertrouwen mocht ontlenen dat haar geen boete meer zou worden opgelegd. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat [appellante] bij brief van 17 oktober 2006 in kennis is gesteld van het voornemen tot boeteoplegging. Dat op die datum de termijn van
artikel 19e, derde lid, van de Wav al ruim drie weken was overschreden, leidt niet tot een ander oordeel. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, p. 18) blijkt dat voormelde termijn een termijn van orde is, aan de overschrijding waarvan geen gevolgen zijn verbonden. Ingevolge artikel 19f, eerste lid, van de Wav vervalt de bevoegdheid om een boete op te leggen eerst twee jaar na de dag waarop het beboetbare feit is geconstateerd. Ten aanzien van de schending van artikel 18, vijfde lid, van de Wav, staat overigens vast dat [appellante] het boeterapport op 3 januari 2007 alsnog heeft ontvangen. De rechtbank heeft onbestreden overwogen dat niet is gebleken dat [appellante] door de late toezending van het boeterapport in haar belangen is geschaad.
2.5. Voorts betoogt [appellante] dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de boete ten onrechte is opgelegd, nu de facturen en pakbonnen met daarop de handtekeningen van de vreemdelingen niet op rechtmatige wijze door de inspecteurs zijn verkregen. Daartoe voert [appellante] aan dat ten tijde van de controle beide vennoten afwezig waren en dat de desbetreffende bescheiden dan ook niet door hen aan de inspecteurs ter inzage zijn gegeven of ter beschikking zijn gesteld.
2.5.1. Ingevolge de artikelen 5:17 en 5:20 van de Awb, is een ieder verplicht medewerking te verlenen aan de vordering van een toezichthouder tot inzage van zakelijke gegevens en bescheiden. Uit deze artikelen blijkt niet van een beperking van de kring van personen tot wie een vordering tot medewerking als hier aan de orde kan worden gericht. Voor zover [appellante] heeft beoogd te betogen dat ingeval van een vennootschap onder firma inzage van zakelijke gegevens en bescheiden slechts kan worden gevorderd van de vennoten, biedt de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 5:17 en 5:20 van de Awb voor dat standpunt geen aanknopingspunten. De reikwijdte van deze bepalingen wordt evenwel begrensd door het in artikel 5:13 van Pro de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel. Blijkens de memorie van toelichting (Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, blz. 141) bij dat artikel brengt het evenredigheidsbeginsel in ieder geval met zich dat een bevoegdheid slechts mag worden uitgeoefend jegens de personen die betrokken zijn bij activiteiten waarop moet worden toegezien ingevolge de wettelijke regeling op grond waarvan de toezichthouder met toezicht is belast.
Nu uit het boeterapport blijkt dat de inspecteurs ten tijde van de controle de vreemdelingen hebben aangetroffen in de kantoorruimte van het bedrijf van [appellante], terwijl één van hen achter het bureau zat en geld telde en de ander koffie inschonk, beide vreemdelingen tegenover de inspecteurs hadden verklaard dat zij [appellante] wel eens hielpen en uit de verklaring van [vreemdeling A] blijkt dat hij over een sleutel van het pand beschikte, mochten de inspecteurs ervan uitgaan dat de vreemdelingen betrokken waren bij activiteiten waarop ingevolge de Wav moet worden toegezien, zodat in dit geval de in artikel 5:17 van Pro de Awb neergelegde toezichtsbevoegdheid ook jegens de vreemdelingen kon worden uitgeoefend. Voorts heeft [appellante] haar stelling dat aannemelijk is dat de inspecteurs de desbetreffende stukken zonder toestemming hebben meegenomen en gekopieerd, wat daarvan ook zij, niet gestaafd.
Er bestaat dan ook geen grond voor het oordeel dat de bij het boeterapport gevoegde facturen en pakbonnen met daarop de handtekeningen van de vreemdelingen op onrechtmatige wijze zijn verkregen en dat de minister deze aldus ten onrechte als bewijs bij het besluit tot boeteoplegging heeft betrokken.
Het betoog faalt.
2.6. Voorts betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellante] artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. Daartoe voert zij aan dat, samengevat weergegeven, van het laten verrichten van arbeid in de zin van de Wav geen sprake is geweest, gelet op de geringe omvang van de werkzaamheden en de omstandigheid dat deze in het kader van een vriendendienst zijn verricht.
2.6.1. Blijkens de memorie van toelichting (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) bij de artikelen 1 en 2 van de Wav is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende, aldus de memorie van antwoord (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2).
2.6.2. [appellante] betwist niet dat de vreemdelingen een aantal malen hebben geholpen bij het uitladen en afleveren van frisdranken. Uit de bij het boeterapport gevoegde, door de vreemdelingen ondertekende pakbonnen en facturen, die, mede gelet op de verklaring van [vennoot A], betrekking hebben op de levering van frisdranken op 18 en 26 april 2006 aan afnemers in onder meer Tiel, Amersfoort, Hilversum, Soest en Utrecht, blijkt dat zij eveneens administratieve taken verrichtten. Voorts heeft [vreemdeling A] tegenover de inspecteurs verklaard dat hij [appellante] ten tijde van de controle al één à twee weken hielp en blijkt uit de verklaring van [vennoot A] dat hij [vreemdeling B] al jaren kende en dat laatstgenoemde ook wel eens meehielp in de onderneming. Onder deze omstandigheden is er, anders dan [appellante] betoogt, sprake van arbeid in de zin van de Wav. [appellante] kan zich in dit verband niet met succes beroepen op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 30 maart 2006 in zaak nr. C-10/05 (Jur. 2006, p. I-3145) en de uitspraak van de Afdeling van 2 juli 2008 in zaak nr.
200704789/1, nu ten tijde van de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden, als in het boeterapport beschreven, Bulgarije nog niet tot de Europese Unie was toegetreden, zodat het EG-recht in dit geval niet van toepassing is.
200704789/1, nu ten tijde van de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden, als in het boeterapport beschreven, Bulgarije nog niet tot de Europese Unie was toegetreden, zodat het EG-recht in dit geval niet van toepassing is.
Voorts wordt [appellante] niet gevolgd in haar stelling dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet in opdracht van [appellante] hebben verricht, nu uit de verklaringen van de vreemdelingen blijkt dat hun was gevraagd de op voormelde pakbonnen en facturen vermelde artikelen af te leveren, omdat het erg druk was. Overigens, ook indien ervan wordt uitgegaan dat de vreemdelingen niet in opdracht van [appellante] hebben gehandeld, laat dit onverlet dat de werkzaamheden ten dienste van [appellante] zijn verricht. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellante] werkgever is in de zin van de Wav.
Dat, naar gesteld, sprake is van een vriendendienst leidt, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 24 oktober 2007 in zaak nr.
200702053/1) niet tot een ander oordeel. Daarnaast is volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 24 juni 2009 in zaak nr.
200807833/1/V6) niet van belang of de arbeid tegen beloning plaatsvindt, aangezien de Wav geen onderscheid maakt tussen betaalde en onbetaalde arbeid.
200702053/1) niet tot een ander oordeel. Daarnaast is volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 24 juni 2009 in zaak nr.
200807833/1/V6) niet van belang of de arbeid tegen beloning plaatsvindt, aangezien de Wav geen onderscheid maakt tussen betaalde en onbetaalde arbeid.
Nu voor de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden geen tewerkstellingsvergunningen zijn afgegeven, is de rechtbank de minister terecht gevolgd in zijn standpunt dat [appellante] artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden.
Het betoog faalt.
2.7. Ten slotte betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien voor het oordeel dat de minister de boete had dienen te matigen.
2.7.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van Pro de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van Pro de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.
Zoals de Afdeling evenzeer eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1), wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
200704906/1), wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.7.2. De overwegingen van de aangevallen uitspraak geven geen aanleiding voor het oordeel dat de rechtbank bij de beoordeling van de evenredigheid van de boete geen volle toetsing heeft uitgevoerd, zoals door [appellante] betoogd.
Voorts heeft de rechtbank, anders dan [appellante] aanvoert, het betoog dat de minister bij het bepalen van de hoogte van de boete [appellante] ten onrechte met een rechtspersoon heeft gelijkgesteld in haar overwegingen betrokken.
De omstandigheden dat, naar gesteld, de door de vreemdelingen verrichte arbeid een vriendendienst betrof en geen structureel karakter had en van het bewust overtreden van de Wav door [appellante] geen sprake is geweest, hebben op zichzelf en in onderling verband bezien geen uitzonderlijk karakter in die zin dat deze nopen tot matiging van de boete. Evenmin leiden voormelde omstandigheden tot het oordeel dat sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid dan wel een verminderde mate daarvan. Anders dan [appellante] betoogt, mag van haar worden verwacht dat zij op de hoogte is van de ruime strekking van de Wav en de daaruit voor haar voortvloeiende verplichtingen. Het had dan ook op de weg van [appellante] gelegen maatregelen te treffen ter voorkoming van het zonder tewerkstellingsvergunning verrichten van arbeid door de vreemdelingen. Nu [appellante] dit heeft nagelaten, heeft zij het risico aanvaard dat in strijd met de Wav zou worden gehandeld.
Voorts is niet in geschil dat [appellante] geen aanvraag voor tewerkstellingsvergunningen voor de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden heeft ingediend. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 16 april 2008 in zaak nr. 200705985/1; www.raadvanstate.nl) had het terzake bevoegde orgaan, de Centrale organisatie werk en inkomen, in het kader van deze aanvraag onder meer kunnen beoordelen, of voor de tewerkstelling van de vreemdelingen prioriteitgenietend arbeidsaanbod aanwezig was. Aangezien deze beoordeling niet heeft plaatsgevonden, is niet vastgesteld dat van verdringing van legaal arbeidsaanbod geen sprake is. De enkele stelling van [appellante] dat dit laatste het geval is, is onvoldoende.
De door [appellante] aangevoerde financiële omstandigheden nopen evenmin tot matiging van de boete. De rechtbank heeft terecht overwogen dat [appellante] met de in dit verband overgelegde stukken, te weten een aangifte inkomstenbelasting over 2007 van [vennoot B] en de jaarrekening over 2006 van de door [vennoot A] gedreven [eenmanszaak], niet aannemelijk heeft gemaakt dat de opgelegde boete de oorzaak is van de slechte financiële situatie van [appellante] dan wel dat deze onderneming juist door de boete in staat van liquidatie verkeert.
Het betoog faalt.
2.8. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. T.M.A. Claessens en mr. R. van der Spoel, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.W. Prins, ambtenaar van Staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Prins
Voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 11 november 2009
363.