ECLI:NL:RVS:2009:BK4342

Uitspraak

200804872/1/V6.

Datum uitspraak: 25 november 2009

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats],

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen van 30 mei 2008 in zaak nrs. 08/541 en 08/255 in het geding tussen:

[appellante]

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop

Bij besluit van 16 oktober 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [appellante] een boete opgelegd van € 32.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 4 januari 2008 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 30 mei 2008, verzonden op 2 juni 2008, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen (hierna: de voorzieningenrechter), voor zover thans van belang, het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 26 juni 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 4 juli 2008. Deze brieven zijn aangehecht.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

[appellante] heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 maart 2009, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. M.S. van den Berg, advocaat te Heerenveen, vergezeld door [bestuurder A] en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.M. Odijk en mr. J.J.A. Huisman, beiden werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, zoals dat luidde ten tijde van belang en voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge het tweede lid, gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.

Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, gesteld op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit.

Ingevolge Bijlage V Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Tsjechië, onderdeel 1, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Tsjechië en Nederland, artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Tsjechië, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Tsjechische onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.

Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage V het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage V is tussen Tsjechië en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.

2.2. Het op 9 januari 2007 op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport met de daarbij behorende bijlagen (hierna: het boeterapport) houdt in dat vier vreemdelingen in oktober 2005, één vreemdeling vanaf november 2005 en drie vreemdelingen vanaf oktober 2006 ten behoeve van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid in oprichting Amstel Tijgers B.V. i.o. (hierna: Amstel Tijgers B.V. i.o.) arbeid hebben verricht bestaande uit het spelen van professionele ijshockeywedstrijden, zonder dat over de vereiste tewerkstellingsvergunningen werd beschikt. Verder houdt het boeterapport in dat Amstel Tijgers B.V. i.o. tewerkstellingsvergunningen voor zeven vreemdelingen heeft verkregen eerst nadat zij reeds arbeid hadden verricht en dat zij één aanvraag om verlening van een tewerkstellingsvergunning heeft ingetrokken.

Uit het als bijlage aan het boeterapport gehechte uittreksel uit het Handelsregister volgt dat [appellante] en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Hatsikidee B.V., gevestigd te Amsterdam, (hierna: Hatsikidee) de bevoegde functionarissen van Amstel Tijgers B.V. i.o. waren.

In een aanvullende brief van 29 oktober 2007 heeft de minister uiteengezet dat hem uit onderzoek in het Handelsregister is gebleken dat Amstel Tijgers B.V. i.o. is opgeheven en dat de boete daarom aan haar voormalige bevoegde functionarissen is opgelegd.

2.3. [appellante] betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat de aan Amstel Tijgers B.V. i.o. verweten gedragingen door de minister terecht aan haar, in haar hoedanigheid van bevoegd functionaris van die vennootschap in oprichting, kunnen worden toegeschreven.

2.3.1. [bestuurder A] heeft ter zitting verklaard dat Amstel Tijgers B.V. i.o. op 20 juni 2005 is opgericht en dat de B.V. i.o. vervolgens uit het Handelsregister is uitgeschreven, maar dat daarvoor geen besloten vennootschap in de plaats is gekomen.

Zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen, handelt de vennootschap in oprichting voor zichzelf tot het moment dat de vennootschap daadwerkelijk is opgericht en is ingevolge artikel 2:203 van het Burgerlijk Wetboek degene die de rechtshandeling heeft verricht namens de vennootschap in oprichting daardoor hoofdelijk verbonden totdat de vennootschap na haar oprichting de rechtshandeling heeft bekrachtigd, tenzij met betrekking tot die rechtshandeling uitdrukkelijk iets anders is bedongen.

Aangezien [appellante] namens Amstel Tijgers B.V. i.o. rechtshandelingen heeft verricht, te weten het afsluiten van arbeidsovereenkomsten met de vreemdelingen, die hebben geleid tot de overtreding, maar die rechtshandelingen niet zijn bekrachtigd door de vennootschap na haar oprichting, is de hoofdelijke verbondenheid van [appellante] niet vervallen. De voorzieningenrechter heeft terecht overwogen dat de minister [appellante], handelend namens Amstel Tijgers B.V. i.o., terecht voor de aan die B.V. i.o. verweten gedragingen aansprakelijk heeft gesteld. Dat [bestuurder A], naar gesteld, Hatsikidee vóór de controle door de inspecteurs per brief heeft bericht dat hij zich wegens zijn gezondheidstoestand uit Amstel Tijgers B.V. i.o. wilde terugtrekken, wat daarvan ook zij, laat onverlet dat [appellante] in de periode waarin de vreemdelingen arbeid hebben verricht, zonder dat daarvoor over geldige tewerkstellingsvergunningen werd beschikt, als vertegenwoordiger in het Handelsregister stond ingeschreven.

Het betoog faalt.

2.4. [appellante] betoogt daarnaast dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat het gebrek dat zij in het kader van de boeteoplegging niet is gehoord, is geheeld, omdat zij in de bezwaarfase is gehoord. Door haar tijdens het onderzoek niet te horen en in te lichten, heeft de minister onzorgvuldig en in strijd met artikel 6, derde lid, aanhef en onder a, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) gehandeld.

2.4.1. Ingevolge artikel 6, derde lid, aanhef en onder a, van het EVRM heeft een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, in het bijzonder het recht om onverwijld, in een taal die hij verstaat en in bijzonderheden, op de hoogte te worden gesteld van de aard en de reden van de tegen hem ingebrachte beschuldiging.

2.4.2. Door vast te stellen dat [appellante] voorafgaand aan het opleggen van de boete niet is gehoord en te volstaan met de overweging dat [appellante] in bezwaar is gehoord, zodat dit aan het besluit van 16 oktober 2007 klevende gebrek bij het besluit van 4 januari 2008 is geheeld, heeft de voorzieningenrechter het volgende niet onderkend.

De minister heeft bij brief van 14 september 2007 aan [appellante], voorheen handelend onder Amstel Tijgers B.V. i.o., met als onderwerp "Boetekennisgeving" (hierna: de boetekennisgeving) medegedeeld dat uit administratief onderzoek is gebleken dat door een inspecteur van de Arbeidsinspectie op 3 oktober 2006 is geconstateerd dat een beboetbaar feit als bedoeld in de Wav is gepleegd en dat die inspecteur op grond daarvan op 9 januari 2007 een boeterapport heeft opgemaakt en aan [appellante] heeft toegezonden. In de boetekennisgeving staat verder dat de minister voornemens is een boete van € 32.000,00 op te leggen, omdat Amstel Tijgers B.V. i.o. acht vreemdelingen arbeid heeft laten verrichten zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven en artikel 2, eerste lid, van de Wav is overtreden. In de boetekennisgeving staat tot slot dat [appellante] in de gelegenheid wordt gesteld een zienswijze in te dienen.

Gelet hierop heeft de minister, voordat hij tot oplegging van de boete is overgegaan, [appellante] in bijzonderheden in kennis gesteld van zijn voornemen daartoe en van de gronden waarop dat voornemen berustte en is in zoverre voldaan aan de verplichtingen die uit artikel 6, derde lid, aanhef en onder a, van het EVRM voortvloeien. Het betoog dat de minister [appellante] niet tijdig heeft ingelicht over de op te leggen boeten, faalt.

Voor zover [appellante] betoogt dat de voorzieningenrechter niet heeft onderkend dat artikel 6, derde lid, aanhef en onder a, van het EVRM voorts noopte tot het horen van [appellante] in de onderzoeksfase en dat het niet horen van haar in die fase niet kan worden hersteld door haar alsnog in de bezwaarfase te horen, faalt dat betoog reeds omdat de minister [appellante] al in de boetekennisgeving - derhalve voor de boeteoplegging - in de gelegenheid heeft gesteld haar zienswijze naar voren te brengen. Dat de minister [appellante] niet in de gelegenheid heeft gesteld om te worden gehoord in de onderzoeksfase mist dan ook feitelijke grondslag. Dat de minister de zienswijze van [appellante], zoals zij deze naar voren heeft gebracht in haar brief van 11 oktober 2007, door de minister ontvangen op 19 oktober 2007, niet bij zijn beoordeling in het besluit van 16 oktober 2007 heeft betrokken, leidt niet tot een ander oordeel, aangezien [appellante] haar zienswijze niet binnen de daarvoor door de minister gestelde termijn heeft ingediend.

De voorzieningenrechter heeft derhalve terecht - zij het op onjuiste gronden - geconcludeerd dat de stelling dat [appellante] niet voorafgaande aan de boeteoplegging door de inspecteurs is gehoord, niet leidt tot vernietiging van het besluit van 4 januari 2008. De gronden waarop de aangevallen uitspraak op dit onderdeel rust, dienen te worden verbeterd. Het betoog leidt derhalve niet tot het ermee beoogde doel.

2.4.3. Verder bestaat geen grond voor het oordeel dat het besluit van 4 januari 2008 onzorgvuldig is voorbereid en genomen. Het boeterapport houdt in dat de inspecteurs op 27 november 2006 de vertegenwoordiger van Amstel Tijgers B.V. i.o., in de persoon van [bestuurder B] van Hatsikidee, hebben gehoord. Gelet hierop en op de omstandigheid dat de minister [appellante] in de gelegenheid heeft gesteld haar zienswijze kenbaar te maken en hij voorts hetgeen [appellante] in de bezwaarfase naar voren heeft gebracht, heeft betrokken bij zijn belangenafweging, bestaat geen grond voor het oordeel dat de minister bij de voorbereiding van het besluit van 4 januari 2008 niet de nodige kennis omtrent de relevante feiten en af te wegen belangen heeft vergaard.

Dit onderdeel van het betoog faalt.

2.4.4. Voor zover [appellante] betoogt dat de minister onzorgvuldig heeft gehandeld omdat het boeterapport aan Amstel Tijgers B.V. i.o. en niet aan haar is verzonden, overweegt de Afdeling als volgt. [appellante] heeft in haar brief aan de minister van 11 oktober 2007, waarin zij, zij het na het verstrijken van de termijn voor het indienen van haar zienswijze, heeft gereageerd op de boetekennisgeving, niet kenbaar gemaakt dat zij het boeterapport, waarnaar in de boetekennisgeving wordt verwezen, niet heeft ontvangen. Aangezien de minister er niet van op de hoogte was dat [appellante] niet over het boeterapport beschikte, valt de minister niet toe te rekenen dat hij niet alsnog een afschrift daarvan aan [appellante] heeft doen toekomen. De gevolgen van het, naar gesteld, op dat moment geen kennis kunnen nemen van de inhoud van de boetekennisgeving komen derhalve voor rekening van [appellante].

Dit onderdeel van het betoog faalt.

2.5. [appellante] betoogt voorts dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat zij als overtreder kan worden aangemerkt voor de in het seizoen 2006-2007 door de vreemdelingen [vreemdeling A], van Canadese nationaliteit, en [vreemdeling B], burger van de Verenigde Staten van Amerika, verrichte werkzaamheden. Volgens [appellante] werkten deze vreemdelingen voor de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Amstel Tijgers Eredivisie B.V. (hierna: Amstel Tijgers Eredivisie), zoals blijkt uit de 'employment agreements' en de loonstrookjes.

2.5.1. Het boeterapport houdt in dat [vreemdeling A] tussen 6 oktober en 15 november 2006 professionele ijshockeywedstrijden heeft gespeeld. Bijlage 2 van het boeterapport houdt in dat [vreemdeling A] op 17 november 2006 een 'employment agreement' heeft ondertekend met Amstel Tijgers B.V., met ingang van 5 oktober 2006. Van de zijde van Amstel Tijgers B.V. is deze overeenkomst ondertekend door [bestuurder B]. Voorts is op 15 november 2006 aan Amstel Tijgers B.V. i.o. voor deze vreemdeling een tewerkstellingsvergunning afgegeven, geldig van 16 november 2006 tot 1 april 2007 en is in het dossier een loonstrook afkomstig van Amstel Tijgers Eredivisie aanwezig over de periode "08.1", gedateerd 3 oktober 2006. Daarop is 5 september 2005 als datum van indiensttreding vermeld.

Het boeterapport houdt verder in dat [vreemdeling B] tussen 25 september en 15 november 2006 professionele ijshockeywedstrijden heeft gespeeld. Bijlage 2 van het boeterapport bevat een 'employment agreement' tussen [vreemdeling B] en Amstel Tijgers B.V., echter zonder ondertekening en vermelding van de ingangsdatum. Ook ten behoeve van [vreemdeling B] is op 15 november 2006 aan Amstel Tijgers B.V. i.o. een tewerkstellingsvergunning afgegeven, geldig van 16 november 2006 tot 1 april 2007 en is voor de periode "08.1" een loonstrook, gedateerd 3 oktober 2006, op naam van [vreemdeling B] afkomstig van Amstel Tijgers Eredivisie in het dossier aanwezig.

2.5.2. Nu [appellante] niet met bewijsstukken heeft gestaafd dat Amstel Tijgers Eredivisie daadwerkelijk is opgericht dan wel in het Handelsregister is ingeschreven, aan Amstel Tijgers B.V. i.o., nog voordat deze vennootschap i.o. was uitgeschreven uit het Handelsregister, tewerkstellingsvergunningen voor [vreemdeling A] en [vreemdeling B] zijn verleend en uit de verklaring van [bestuurder B] van 27 november 2006 volgt dat deze twee vreemdelingen tot en met de eerste helft van november 2006 zonder tewerkstellingsvergunningen voor Amstel Tijgers B.V. i.o. hebben gespeeld, is niet aannemelijk gemaakt dat deze vreemdelingen de werkzaamheden niet ten behoeve van deze B.V. i.o. maar uitsluitend ten behoeve van Amstel Tijgers Eredivisie hebben verricht.

Het betoog faalt.

2.6. [appellante] betoogt verder dat in het geval van de [vreemdeling C], met de Tsjechische nationaliteit, geen sprake was van een overtreding van artikel 2 van de Wav, aangezien er voor hem geen tewerkstellingsvergunning vereist was. [vreemdeling C] was geen werknemer, maar slechts jeugdlid van de ijshockeyvereniging, aldus [appellante].

2.6.1. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft onder meer in het arrest van 30 maart 2006 in de zaak nr. C-10/05 (Jur. 2006, p. I-3145) overwogen dat een werknemer in de zin van artikel 39 van het het EG-Verdrag een ieder is die reële en daadwerkelijke arbeid verricht, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn en dat het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag is dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt.

[appellante] heeft van meet af aan gesteld dat [vreemdeling C], als enige van de acht spelers, geen vergoeding, zelfs geen onkostenvergoeding, voor de door hem geleverde sportieve prestaties ontving en zijn eigen spelmateriaal gebruikte. De minister heeft desgevraagd ter zitting bij de Afdeling bevestigd dat hij dat niet betwist. Gezien het ontbreken van de vergoeding voor de door hem geleverde prestaties kon Amstel Tijgers B.V. i.o. reeds hierom niet als werkgever van de EU-burger [vreemdeling C] worden aangemerkt en is, in het verlengde daarvan, ten aanzien van deze werkzaamheden geen sprake van overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. De voorzieningenrechter heeft dat niet onderkend.

Het betoog slaagt.

2.7. [appellante] betoogt voorts dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat geen aanleiding bestaat voor matiging van de opgelegde boete. Volgens [appellante] was sprake van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid en heeft zij bijzondere omstandigheden aangevoerd die nopen tot matiging.

2.7.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid, van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was, heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

Zoals de Afdeling evenzeer eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging van de boete aanleiding geven, gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.

2.7.2. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat [appellante] desgevraagd ter zitting heeft verklaard dat er destijds bewust voor is gekozen de vreemdelingen de wedstrijden te laten spelen, ook al waren de benodigde tewerkstellingsvergunningen nog niet afgegeven. Tegen die overweging is in hoger beroep niet opgekomen, zodat bij de beoordeling van het hoger beroep van de juistheid daarvan dient te worden uitgegaan.

De gevolgen van deze keuze komen voor rekening van Amstel Tijgers B.V. i.o., althans haar vertegenwoordigers. Dat alsnog tewerkstellingsvergunningen zijn verleend en daarmee volgens [appellante] is aangetoond dat de doelstellingen van de Wav niet zijn geschonden, kan, wat daar ook van zij, aan de keuze om de vreemdelingen willens en wetens arbeid te laten verrichten, zonder dat over de vereiste tewerkstellingsvergunningen werd beschikt, niet afdoen. Dat het, naar door [appellante] gesteld, een seizoensgebonden competitie betreft waarbij pas op het laatste moment een overeenkomst met de betrokken spelers werd gesloten, vormt geen verontschuldiging voor het handelen in strijd met de wet. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 24 oktober 2007 in zaak nr.
200702308/1), kan het verrichten van een beboetbare handeling niet worden aangemerkt als een aanvaardbaar alternatief voor gestelde bedrijfsmatige problemen. Van het geheel ontbreken van verwijtbaarheid dan wel een verminderde mate daarvan, is onder deze omstandigheden geen sprake.

2.7.3. De stelling dat [bestuurder A] ernstig ziek is geweest en derhalve feitelijk niet bij de besturing van Amstel Tijgers B.V. i.o. betrokken is geweest, brengt niet met zich dat de minister in dit geval de opgelegde boete niet heeft mogen handhaven. Aangezien [appellante] ten tijde van de overtreding als vertegenwoordiger stond ingeschreven in het Handelsregister, moet deze omstandigheid voor haar rekening blijven.

2.7.4. De voorzieningenrechter heeft derhalve in hetgeen [appellante] heeft aangevoerd, terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat de minister de boete had dienen te matigen.

Het betoog faalt.

2.8. [appellante] betoogt ook dat de voorzieningenrechter ten onrechte niet is ingegaan op de door haar in beroep aangevoerde grond dat de minister op grond van de Wav en het beleid niet de mogelijkheid heeft om te sanctioneren door middel van een waarschuwing dan wel het opleggen van een voorwaardelijke boete.

2.8.1. De Afdeling stelt vast dat [appellante] ter zitting bij de voorzieningenrechter heeft aangevoerd dat de minister had kunnen volstaan met een waarschuwing. De voorzieningenrechter heeft daaraan in de aangevallen uitspraak geen overweging gewijd. De klacht is in zoverre terecht voorgedragen, maar leidt niet tot het ermee beoogde doel. Daartoe is redengevend dat, zoals volgt uit hetgeen de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 17 september 2008 in zaak nr.
200702733/1), de Wav geen grondslag voor het geven van een waarschuwing of een voorwaardelijke boete biedt.

2.9. Tot slot voert [appellante] aan dat de voorzieningenrechter in de door haar aangevoerde financiële omstandigheden ten onrechte geen reden voor matiging van de boete heeft gezien.

2.9.1. Anders dan de voorzieningenrechter heeft overwogen, volgt uit vaste jurisprudentie van de Afdeling niet dat een slechte financiële situatie van een onderneming nimmer een bijzondere omstandigheid kan opleveren die noopt tot matiging van een opgelegde boete. In dit geval bestaat evenwel geen grond voor het oordeel dat de financiële situatie van [appellante] daartoe noopt. De enkele omstandigheid dat over onvoldoende financiële middelen wordt beschikt om de boete te voldoen, vormt op zichzelf genomen geen bijzondere omstandigheid die tot matiging van de boete noopt. Verder is van belang dat zowel [appellante] als Hatsikidee aansprakelijk zijn voor betaling van de boete, de minister aan [appellante] een betalingsregeling heeft aangeboden en de minister, zoals hij ook in beroep heeft aangegeven, abusievelijk de boete heeft opgelegd zoals deze zou gelden voor een natuurlijk persoon en niet voor een rechtspersoon of daaraan gelijkgestelde entiteit, zodat slechts de helft van de volgens de Beleidsregels op te leggen boeten aan [appellante] is opgelegd.

Het betoog faalt.

2.10. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd voor zover daarbij het beroep gericht tegen de jegens [appellante] voor de tewerkstelling van [vreemdeling C] bij besluit van 4 januari 2008 gehandhaafde boete ongegrond is verklaard. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep in zoverre gegrond verklaren en het besluit van 4 januari 2008 in zoverre vernietigen. De Afdeling ziet voorts aanleiding om het besluit van 16 oktober 2007, voor zover daarbij aan [appellante] voor de tewerkstelling van [vreemdeling C] een boete is opgelegd, te herroepen en in zoverre met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb, zelf in de zaak te voorzien. De aangevallen uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust.

2.11. De minister dient ten aanzien van [appellante] op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen van 30 mei 2008 in zaak nr. 08/255 voor zover daarbij het beroep, gericht tegen de jegens [appellante] voor de tewerkstelling van de [vreemdeling C] bij besluit van 4 januari 2008 gehandhaafde boete, ongegrond is verklaard;

III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep in zoverre gegrond;

IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 4 januari 2008, kenmerk AI/JZ/2007/34745/BOB, voor zover daarbij het door [appellante] gemaakte bezwaar tegen de bij besluit van 16 oktober 2007 opgelegde boete voor de tewerkstelling van de [vreemdeling C] ongegrond is verklaard;

V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 16 oktober 2007, kenmerk 070703544/02, voor zover daarbij aan [appellante] een boete is opgelegd voor de tewerkstelling van de [vreemdeling C];

VI. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 4 januari 2008;

VII. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;

VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.288,00 (zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

IX. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 721,00 (zegge: zevenhonderdeenentwintig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, ambtenaar van Staat.

w.g. Van Wagtendonk w.g. Woestenburg-Bertels

voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 25 november 2009

154-501.

Boete opgelegd aan werkgever wegens overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen

Uitspraak