Uitspraak
200902806/1/V6.
Datum uitspraak: 25 november 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 27 februari 2009 in zaak nr. 08/1403 in het geding tussen:
[bedrijf], gevestigd te [plaats], vennoten [appellant] en [vennoot A], beiden wonend te [woonplaats],
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 2 maart 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [bedrijf] een boete van € 16.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 16 januari 2008 heeft de minister het daartegen door [bedrijf] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 27 februari 2009, verzonden op 9 maart 2009, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het daartegen door [bedrijf] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant], voormalig vennoot van de per 1 april 2009 opgeheven [bedrijf], bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 19 april 2009, hoger beroep ingesteld.
[appellant] heeft een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 november 2009, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. R.E. van der Kamp, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b, onder 1°, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 11 december 2006 (hierna: het boeterapport) houdt in dat twee vreemdelingen, [vreemdeling A] en [vreemdeling B], van Srilankaanse onderscheidenlijk Nepalese nationaliteit (hierna tezamen: de vreemdelingen), op 13 oktober 2006 in het restaurant van [bedrijf] te Leiden na te noemen werkzaamheden hebben verricht, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen zijn verleend.
In het bijzonder staat in het boeterapport dat de vreemdelingen zich ophielden in het niet direct voor publiek toegankelijke gedeelte van de onderneming, bij een aldaar aanwezige grill. [vreemdeling B] had een wit bord, waarop garnering was aangebracht, in zijn handen. Verschillende borden met een identieke garnering stonden klaar op het werkblad naast de grill. [vreemdeling A] stond naast [vreemdeling B]. Dit zijn gedragingen die passen in de normale bedrijfsuitvoering van een restaurant zoals [bedrijf]. Voorts heeft [vreemdeling A] volgens diens bij het boeterapport behorende verklaring verklaard dat de baas van de onderneming aan hem heeft gevraagd of hij even op de zaak kon passen. Verder houdt het boeterapport in dat de vreemdelingen beiden waren gekleed in een identiek donkerblauw poloshirt en dat deze shirts besmeurd waren met vetvlekken. Tevens is in het boeterapport vermeld dat een later diezelfde avond waargenomen werknemer van [bedrijf] eenzelfde donkerblauw poloshirt droeg als de vreemdelingen.
2.3. [appellant] betoogt dat de rechtbank, gelet ook op artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), ten onrechte dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft overwogen dat de minister zich gezien de in het boeterapport opgenomen feiten en omstandigheden terecht op het standpunt heeft gesteld dat sprake was van het verrichten van arbeid door de vreemdelingen ten behoeve van [bedrijf] als werkgever.
Voorts betoogt [appellant], voor zover [bedrijf] als werkgever in de zin van de Wav zou kunnen worden aangemerkt, dat de rechtbank heeft miskend dat sprake is van een tot matiging van de opgelegde boete nopende verminderde verwijtbaarheid, nu door de vreemdelingen niet structureel arbeid is verricht en [vreemdeling B] een vriend van [appellant] is.
2.3.1. Gelet op de in 2.2. geschetste omstandigheden, waaronder in het bijzonder de aanwezigheid van de vreemdelingen achter de grill in het niet direct voor publiek toegankelijke gedeelte van de inrichting, het dragen van identieke poloshirts door de vreemdelingen en een werknemer van [bedrijf] waardoor deze als bedrijfskleding zijn aan te merken en de besmeuring van deze polo's met vetvlekken, biedt het boeterapport voldoende grondslag voor het door de minister ingenomen standpunt, zoals de rechtbank ook voldoende gemotiveerd heeft overwogen, dat de vreemdelingen ten dienste van [bedrijf] arbeid hebben verricht, zodat [bedrijf] als werkgever in de zin van de Wav is aan te merken. De door [appellant] in het kader van het beroep op het gelijkheidsbeginsel reeds in beroep gedane verwijzingen naar de uitspraken van de Afdeling van 13 augustus 2008 in zaak nr. 200800658/1 (www.raadvanstate.nl) en van 23 juli 2008 in zaak nr. 200708170/1 (www.raadvanstate.nl), leiden niet tot het door [appellant] beoogde gevolg, reeds omdat die uitspraken betrekking hebben op gevallen waarin - anders dan in deze zaak - onvoldoende aannemelijk is geworden dat de betrokken vreemdelingen ten behoeve van de beboete persoon arbeid in de zin van de Wav hebben verricht. Onder deze omstandigheden kan van schending van artikel 6 van het EVRM, als door [appellant] betoogd, geen sprake zijn.
2.3.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607461/1; www.raadvanstate.nl), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.
Zoals de Afdeling voorts eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1; www.raadvanstate.nl), wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
De gestelde omstandigheden dat, naar [appellant] stelt, de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden niet structureel van aard zijn en in het geval van [vreemdeling B] sprake is van een vriendendienst, hebben op zichzelf en in onderling verband bezien, geen uitzonderlijk karakter in die zin dat van de beleidsregels zou moeten worden afgeweken. Evenmin leiden voormelde omstandigheden tot het oordeel dat sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid dan wel een verminderde mate daarvan. Het had op de weg van [bedrijf] gelegen haar bedrijfsvoering zodanig in te richten dat het voor de vreemdelingen niet mogelijk was om werkzaamheden in de onderneming te verrichten. Door geen maatregelen te treffen ter voorkoming van het verrichten van arbeid, heeft [bedrijf] het risico aanvaard dat in strijd met de Wav zou worden gehandeld.
Het betoog faalt.
2.4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.
w.g. Van Wagtendonk w.g. Groeneweg
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 25 november 2009
32-550.