Uitspraak
200806570/1/V6.
Datum uitspraak: 25 november 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Breda van 17 juli 2008 in zaak nr. 07/4407 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 29 maart 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [appellante] een boete van € 16.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 5 september 2007 heeft de minister, voor zover thans van belang, het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 17 juli 2008, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Breda (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 26 augustus 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 22 september 2008. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 april 2009, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. M.J.C. Mol, vergezeld door [directeur], en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen. [vreemdeling 2] is ter zitting als getuige gehoord.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b en onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de terzake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. Het op ambtbelofte onderscheidenlijk ambtseed door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport van 13 juni 2006 (hierna: het boeterapport) houdt in dat bij een controle op 2 mei 2006 op het containerteeltveld aan de [locatie] te [plaats] drie personen zijn aangetroffen terwijl zij bezig waren met het in elkaar zetten van kunststof buizen voor de aanleg van een beregeningsinstallatie ten behoeve van [appellante] en dat van de werkzame personen twee personen van Roemeense nationaliteit, namelijk [vreemdeling 1] en [vreemdeling 2], tezamen hierna: de vreemdelingen), arbeid verrichtten zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen zijn afgegeven.
2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de door de vreemdeling 1 verrichte werkzaamheden niet vallen onder de aan haar op 2 december 2005 verleende tewerkstellingsvergunning voor de functie van agrarisch seizoensmedewerker containerteelt, zodat [appellante] met zijn tewerkstelling artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. [appellante] voert hiertoe aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het aanleggen van een beregeningsinstallatie direct verband houdt met de teelt van bomen en het werk van een agrarisch seizoensmedewerker containerteelt. Voorts volgt uit de in de bezwaarfase overgelegde verklaring van 4 mei 2007 van [persoon], werkzaam bij de Zuidelijke Land- en Tuinbouworganisatie te Tilburg, dat het aan- en afkoppelen van een regenleiding en besproeiingsonderdelen in het kader van klein onderhoud tot de werkzaamheden van een agrarisch seizoensmedewerker containerteelt dient te worden gerekend, aldus [appellante].
2.3.1. Uit de in het boeterapport aangehaalde en in bezwaar overgelegde verklaring van [persoon] volgt dat onder containerteelt in zijn algemeenheid het kweken van plantjes en plantgoed in potten, dan wel plastic zakken dient te worden begrepen. Hiertoe hoort tevens het knippen, het bemesten, het verzorgen van een gedegen gewasbescherming, het uit een zetten van de plantjes en het plantgoed, het rapen van onkruid hieruit en het aan- en afkoppelen van regenleiding- of besproeiingsonderdelen in het kader van klein onderhoud.
Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen volgt uit deze omschrijving niet dat het aanleggen van een beregeningsinstallatie valt onder de werkzaamheden van een agrarisch seizoensmedewerker containerteelt. Het aanleggen van een beregeningsinstallatie betreft immers een andere activiteit dan het aan- en afkoppelen van regenleiding- of besproeiingsonderdelen in het kader van klein onderhoud. Klein onderhoud impliceert, zoals de rechtbank eveneens terecht heeft overwogen, dat de beregeningsinstallatie al volledig aangelegd en in gebruik is. Bovendien heeft [appellante] op het aanvraagformulier voor de aan de vreemdeling 1 verleende tewerkstellingsvergunning niet aangegeven dat het aanleggen van een beregeningsinstallatie eveneens valt onder de door hem te verrichten werkzaamheden, doch slechts dat deze werkzaamheden bestaan uit rooien, sorteren, verpakken, snoeien/dunnen, oppotten en containerteelt, waarbij het laatste begrip niet nader is omschreven. In het licht van deze omstandigheden heeft de rechtbank terecht overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de door de vreemdeling 1 verrichte werkzaamheden niet vallen onder de ten behoeve van hem verleende tewerkstellingsvergunning voor de functie van agrarisch seizoensmedewerker containerteelt.
Het betoog faalt.
2.4. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat op basis van het boeterapport en de daarbij behorende verklaringen voldoende is vast komen te staan dat de vreemdeling 2 werkzaamheden ten dienste van [appellante] heeft verricht. [appellante] voert hiertoe aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de vreemdeling 2 niet bij haar in dienst was en geen werkzaamheden voor haar heeft verricht, doch slechts aanwezig was om te informeren naar de mogelijkheid in de toekomst voor haar te werken.
2.4.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) blijkt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
2.4.2. Uit het boeterapport en de daarbij behorende verklaringen volgt dat de inspecteurs hebben gezien dat de vreemdelingen op het containerteeltveld van [appellante] in een uitgegraven greppel stonden, zich bukten en vervolgens weer overeind kwamen. In de greppel lagen kunststof buizen en aan het einde van de greppel waren deze buizen met elkaar verbonden. Voorts hebben de inspecteurs waargenomen dat de vreemdelingen vieze kleren en groene kaplaarzen droegen en vieze handen hadden. De vreemdeling 2 heeft voorts verklaard dat hij met de vreemdeling 1 is meegekomen en hij hem op diens verzoek aan het helpen was met het repareren van de buizen. De directeur heeft verklaard dat hij de vreemdeling 2 niet kent, dat het mogelijk is dat hij even aan de buizen heeft gezeten, doch dat er zeker geen sprake was van aansturing. Voor zover de vreemdeling 1 heeft verklaard dat de vreemdeling 2 niet aan het werk was en de vreemdeling 2 ter zitting bij de Afdeling van zijn oorspronkelijke verklaring is teruggekomen, kan hieraan, in het licht van hetgeen de inspecteurs ter plaatse hebben waargenomen en de uitdrukkelijke, eerdere verklaring van de vreemdeling 2 dat hij werkzaamheden heeft verricht, niet de waarde worden gehecht die [appellante] daaraan toegekend wil zien. In het licht van voormelde omstandigheden heeft de rechtbank terecht overwogen dat voldoende is komen vast te staan dat de vreemdeling 2 werkzaamheden ten dienste van [appellante] heeft verricht.
Het betoog faalt.
2.5. [appellante] betoogt voorts dat, samengevat weergegeven, de rechtbank niet heeft onderkend dat de hoogte van de opgelegde boete wat betreft de ten aanzien van de vreemdeling 1 geconstateerde overtreding in geen verhouding staat met de omvang van de door hem met vergunning verrichte werkzaamheden. Bovendien heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat niet is gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan de minister de boete die is opgelegd ten aanzien van de door de vreemdeling 2 verrichte werkzaamheden had dienen te matigen, aldus [appellante].
2.5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te onderbouwen.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te onderbouwen.
Zoals de Afdeling evenzeer eerder heeft overwogen (onder meer uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de boete te matigen.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de boete te matigen.
2.5.2. Uit het boeterapport en de daarbij behorende verklaringen volgt dat de door de vreemdeling 1 verrichte werkzaamheden slechts een klein en incidenteel deel van het totaal van zijn werkzaamheden betreffen, welke werkzaamheden voor het overige volledig vallen onder de ten behoeve van hem verleende tewerkstellingsvergunning voor de functie van agrarisch seizoensmedewerker containerteelt.
Voorts volgt uit het boeterapport en de daarbij behorende verklaringen dat de vreemdeling 2 met de vreemdeling 1 is meegekomen naar het containerteeltveld, de vreemdeling 2 daar enkel en voor het eerst aanwezig was om te informeren naar de mogelijkheid in de toekomst voor [appellante] te werken en hij slechts zeer kortstondig, buiten medeweten van [appellante] om werkzaamheden heeft verricht. Dat dit inderdaad buiten medeweten van [appellante] is gebeurd, vindt steun in de omstandigheid dat uit het boeterapport blijkt dat [appellante] ten tijde van de controle beschikte over tewerkstellingsvergunningen voor de 14 andere vreemdelingen die bij haar werkzaamheden verrichtten. In het boeterapport zijn bovendien geen feiten of omstandigheden vermeld waaruit kan worden afgeleid dat de vreemdeling 2 structureel werkzaamheden heeft uitgevoerd, althans dat dit de bedoeling was, en dat hij meer heeft gedaan dan de vreemdeling 1 een hand toesteken. In het licht van voormeld samenstel van omstandigheden ziet de Afdeling aanleiding om de opgelegde boete te matigen tot € 8.000,00.
Het betoog slaagt.
2.6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het inleidende beroep van [appellante] gegrond verklaren en het besluit van 5 september 2007 vernietigen. Gelet op hetgeen in 2.5.2 is overwogen, ziet de Afdeling aanleiding om in het belang van een effectieve rechtsbescherming en uit een oogpunt van finale geschillenbeslechting met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb op na te melden wijze in de zaak te voorzien.
2.7. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Breda van 17 juli 2008 in zaak nr. 07/4407;
III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 5 september 2007, kenmerk AI/JZ/200716890/BOB;
V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 29 maart 2007, kenmerk 070602677/03, en stelt de boete vast op € 8.000,00;
VI. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 322,00 (zegge: driehonderdtweeëntwintig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.288,00 (zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
IX. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 718,00 (zegge: zevenhonderdachttien euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. T.M.A. Claessens en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van Staat.
w.g. Van Wagtendonk w.g. Beerse
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 25 november 2009
382-523.